Alternative Dispute Resolution (ADR) to nowa na gruncie prawa zamówień publicznych próba doprowadzenia do ugodowego rozwiązania sporu na drodze dobrowolnych negocjacji. Kwestia ta została uregulowana w art. 591 – 595 nowego Prawa zamówień publicznych. Zarówno koncyliacja, jak i mediacja są mniej kosztownymi i mniej czasochłonnymi metodami, pomagającymi dojść stronom do porozumienia. Warto więc, w trakcie powstania sporu rozważyć możliwość polubownego załatwienia sprawy.
WSZCZĘCIE MEDIACJI, KONCYLIACJI LUB INNEGO TYPU POLUBOWNEGO ZAŁATWIENIA SPORU
Zarówno zamawiający, jak i wykonawca mogą złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub innego pozasądowego rozwiązania sporu, który można złożyć do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP, wybranego mediatora lub osoby prowadzącej inne polubowne metody rozstrzygnięcia. Strony mają pełną swobodę w wyborze sposobu formy polubownego załatwienia sprawy. Jedynym warunkiem jest, aby dana forma dawała możliwość zawarcia ugody. Również sama umowa o zamówienie może zawierać postanowienia dotyczące tych kwestii, będą to klauzule mediacyjne. Umowa o mediację lub inną formę może być zawarta, gdy jedna ze stron wystąpi z takim wnioskiem, a druga wyrazi na nią zgodę. Do wszczęcia polubownych metod muszą być bowiem przekonane obie strony. Bez zgody obu stron żadna z form ADR nie będzie mogła znaleźć zastosowania.
Najpopularniejszymi formami ADR są mediacja i koncyliacja. Mediacja to metoda, która prowadzi do ugodowego i kompromisowego rozwiązania sporu przy negocjacjach prowadzonych przez mediatora. Mediator jest osobą trzecią, musi zachować neutralność, a sama mediacja musi być dobrowolna, bezstronna i poufna. Koncyliacja natomiast to forma, w której koncyliator oprócz zadań charakterystycznych dla mediatora, sam wysuwa konkretne rozstrzygnięcie konfliktu. Strony nie są jednak tą propozycją związane i mogą się na nią nie zgodzić.
Wniosek o wszczęcie mediacji powinien zawierać m.in. :
- pełne nazwy stron,
- adres strony,
- telefon, adres e-mail, NIP, PESEL,
- adresy stron do korespondencji,
- opis przedmiotu sprawy,
- określenie przedmiotu sporu.
Sąd Polubowny może z ważnych powodów odmówić przeprowadzenia mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wniosku lub postanowienia sądu, a odmowa będzie musiała zawierać uzasadnienie.
ZAWARCIE UGODY
Ważnym jest, aby końcowy element naszej mediacji lub koncyliacji jakim jest ugoda, nie naruszał działu VII PZP, a dokładnie przepisów dotyczących zmiany umowy. Musimy przy tym pamiętać, iż niedopuszczalne są istotne zmiany umowy. Są nimi m.in. postanowienia, które dają możliwość wzięcia udziału innym wykonawcom lub dające zamawiającemu możliwość przyjęcia innych umów, postanowienia, które naruszałyby równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy oraz w sposób znaczny rozszerzałyby lub zmniejszyłyby zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z pierwotnej umowy. Zamawiający, którzy podlegają ustawie o dyscyplinie finansów publicznych, mogą zawrzeć ugodę, tylko i wyłącznie w przypadku, gdy jej postanowienia są korzystniejsze niż prawdopodobny wyrok w sprawie w postępowaniu sądowym lub arbitrażowym. Zgodnie z art. 54a ustawy o finansach publicznych jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.
Ugoda powinna zawierać postanowienia satysfakcjonujące obie strony. Jeżeli zawarto ugodę to strona wnosi wniosek o jej zatwierdzenie przez sąd. Natomiast jeżeli podlega ona wykonaniu w drodze egzekucji musi mieć nadaną klauzulę wykonalności. Ugoda powinna zawierać postanowienia obligatoryjne dla każdej umowy handlowej. Elementami tymi są: oznaczenie stron umowy, miejsca i daty jej zawarcia, dokładne dane stron ugody, wspólne postanowienia oraz podpisy stron.
OBOWIĄZEK POLUBOWNEGO ZAŁATWIENIA SPORU
W zamówieniach o znacznej wartości, ustawodawca przewidział obowiązek przeprowadzenia mediacji lub innego polubownego załatwienia sporu. Granicą tego obowiązku jest tutaj wartość przekraczająca 10 000 000 euro dla dostaw lub usług i 20 000 000 euro dla robót budowlanych, a przedmiot sporu musi przewyższać 100 000 zł. Strony powinny podjąć taką próbę przed wszczęciem postępowania sądowego. Jeżeli pozew lub odpowiedź na pozew zamawiającego nie zawierają informacji odnoszących się do próby polubownego załatwienia sporu, sąd sam kieruje strony do obowiązkowej mediacji. Skierowanie nastąpi do Sądu Polubownego przy PGRP. Strony mogą też uzgodnić inną formę w razie takiego skierowania przez sąd.
W przypadku odmowy przeprowadzenia mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu przez Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, sąd kieruje strony do mediatora albo do osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu, zgodnie z wyborem stron. Jeżeli strony nie dokonały wyboru mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu, odpowiednio sąd wyznacza mediatora lub osobę mającą odpowiednią wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia innego polubownego rozwiązania sporu w sprawach cywilnych i zamówień.
CAM – CENTRUM ARBITRAŻU I MEDIACJI
Centra Arbitrażu i Mediacji są realizowane dzięki Programowi operacyjnemu Wiedza Edukacja Rozwój 2014-2020. Prowadzą one postępowania mediacyjne w sprawach gospodarczych, dlatego też mogą być wykorzystywane w sprawach spornych o zamówienia publiczne. Centra te są zlokalizowane w każdym województwie, aby ułatwić dostęp do mediacji w pobliżu siedziby stron. Z pomocą mediatorów z CAM możemy rozwiązać wiele spraw co do wykonania lub zakwestionowania wykonania umowy. Obecnie sieć Centrów Arbitrażu i Mediacji zbudowana jest z CAM-Koordynatora działającego przy Konfederacji Lewiatan pełniącego zarówno funkcję koordynującą, jak również powołanego do realizacji mediacji gospodarczych na terenie Warszawy i województwa mazowieckiego oraz 15 CAM Wojewódzkich. Mediacja może być wszczęta w Centrum na trzy sposoby:
- na zgodny wniosek stron (strony podpisują wspólny wniosek o przeprowadzenie mediacji);
- na wniosek jednej ze stron pod warunkiem, że pozostałe strony wyraziły zgodę na mediację;
- w wyniku skierowania sprawy do mediacji przez sąd.
W pierwszych dwóch przypadkach stroną umowy o mediację jest Centrum, a w ostatnim jest mediator. W drugim przypadku Centrum zawiadamia drugą stronę, która może taki wniosek zaakceptować (przez co wyraża zgodę na mediację) lub wskazać, iż nie wyraża zgody na mediację. Wniosek o mediację można złożyć za pośrednictwem portalu CAM.