Jednym z wyzwań, przed jakimi staje zamawiający podczas przygotowania postępowania jest sporządzenie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Jest to najważniejsza czynność związana z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż precyzuje potrzeby zamawiającego, które muszą zostać zaspokojone przez wykonawców. Odpowiednie sformułowanie SWZ jest również istotne z punktu widzenia wykonawcy, w którego interesie jest spełnienie wskazanych w nim wymogów odnośnie przyszłego zamówienia. Dlatego tak ważne jest, by przedmiot zamówienia publicznego został opisany w sposób obiektywny, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej ustawą PZP), tak by umożliwić wykonawcom przygotowanie oferty.
Powszechnym naruszeniem związanym z opisem przedmiotu zamówienia było pod rządami starej ustawy PZP z 2004 roku naruszenie art. 29 ust. 3 PZP z 2004 r. dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia. Z treści tego artykułu wynikał zakaz opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeśli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Wymienione elementy można było zawierać w opisie przedmiotu zamówienia w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek:
- zastosowanie takiego opisu było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,
- zamawiający nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,
- wskazaniu takiemu towarzyszyć miały wyrazy „lub równoważny”.
Zwrot „lub równoważny” wywoływał wiele wątpliwości w czasie obowiązywania ustawy PZP z 2004 roku. Sporną kwestią było bowiem, czy oprócz użycia sformułowania „lub równoważny” zamawiający powinien określić kryteria tej równoważności. Do chwili wejścia w życie ustawy PZP z 2019 r. można było znaleźć orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreślała iż zamawiający, który dopuszcza rozwiązania równoważne zobowiązany jest do określenia zakresu tej równoważności. Dla przykładu można wskazać:
- wyrok KIO z dnia 12 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2283/12, w którym Izba wskazała, że samo podanie w SIWZ określenia „lub równoważny” bez podania co pod tym pojęciem zamawiający rozumie nie czyni zadość przepisom PZP. Opis przedmiotu zamówienia powinien wówczas zawierać dokładane określenia uściślające sformułowanie „lub równoważny”, jak i wymogi oraz parametry odnoszące się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert, gdyż brak wskazania tych minimalnych wymagań równoważności przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy PZP oraz zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia,
- wyrok z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt KIO 1838/16, w którym Izba uznała, że zamawiający korzystając z wyjątku wprowadzonego w art. 29 ust. 3 PZP powinien dookreślić zakres równoważności poprzez wskazanie najistotniejszych dla niego funkcji i cech produktu równoważnego.
W ustawie PZP z 2019 r. wprowadzono art. 99 ust. 4, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Dalej, w ust. 5. powołanego przepisu wskazano, iż przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Należy zatem zauważyć, że nowa ustawa PZP nie nakłada już na zamawiającego obowiązku uzasadnienia użycia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę specyfiką przedmiotu zamówienia, jak miało to miejsce dotychczas. W art. 99 ust. 6 ustawodawca rozstrzygnął natomiast ostatecznie wcześniejsze wątpliwości i wprost wskazał, że jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Wprowadzona zmiana z pewnością zmniejszyła ryzyko odrzucenia oferty wykonawców z powodu niespełnienia wymogów określonych w SWZ oraz ugruntowała stanowisko wyrażane w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przedstawienia w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów równoważności. Za kryteria równoważności uważa się natomiast opis rozwiązania równoważnego w stosunku do tego wskazanego przez zamawiającego, który powinien być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić, czy zaproponowane rozwiązania spełniają jego wymagania i będą należycie spełniały cel postępowania (tak przykładowo KIO w wyroku z dnia 9 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/20). Trzeba jednak podkreślić, że nadal posługiwanie się przy opisie przedmiotu zamówienia konkretnymi znakami towarowymi, patentami, pochodzeniem, źródłem lub szczególnym procesem, który charakteryzuje produkty danego wykonawcy ma charakter wyjątkowy a przepis art. 99 ust. 5 PZP powinien być stosowany w nadzwyczajnych sytuacjach, w przypadkach kiedy zamawiający faktycznie nie może opisać przedmiotu zamówienia w inny, precyzyjny i zrozumiały sposób.
Po wejściu w życie ustawy PZP z 2019 roku istotne pozostaje to, aby kryteria równoważności zostały przez zamawiającego opisane w sposób precyzyjny. W tym miejscu wypada zasygnalizować, iż często zamawiający zamieszczając w opisie przedmiotu zamówienia kryteria równoważności popełniają błędy. W tabeli parametrów wpisują przykładowo określone wartości, jednak bez podania informacji, czy ta wartość jest minimalna czy maksymalna oraz czy zamawiający dopuszcza w tej kwestii jakieś odstępstwa, czy też nie. Powoduje to trudności interpretacyjne, ponieważ wykonawca nie wie, czy nieznaczne przekroczenie określonej w tabeli wartości będzie stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty, czy nie. Częstokroć dowie się o tym z informacji o odrzuceniu jego oferty.
Należy pamiętać, że jeśli zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego znaku towarowego, pomimo że nie było to uzasadnione niemożnością opisania przedmiotu tego zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób i nie towarzyszy temu zwrot „lub równoważny” oraz nie wymienił on kryteriów tej równoważności – wówczas należy uznać, iż zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP. Zgodnie z art. 619 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy PZP zamawiający naraża się wtedy na karę pieniężną w wysokości od 3.000 zł do nawet 150.000 zł (w zależności od wartości zamówienia). Takie działanie zamawiającego może zostać również zakwalifikowane na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 289 z późn. zm.), jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych, co spowoduje nałożenie kar określonych w dziale II., rozdziale 3. tej ustawy.
Podsumowując:
- przedmiot zamówienia musi być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń. Musi uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
- sposób, w jaki opisano przedmiot zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji,
- jeśli zamawiający chce opisać przedmiot zamówienia poprzez wskazanie konkretnych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę – nie wystarczy, że wskaże pożądany produkt i umieści sformułowanie „lub równoważne”. Powinien umieścić w opisie przedmiotu zamówienia warunki i kryteria tej równoważności. Z tego wyjątku można skorzystać tylko wtedy, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w inny wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób.