Pytania i odpowiedzi

           W przypadku zaistnienia konkretnych przesłanek ustawowych powstaje obowiązek zatrzymania wadium. Jednak przed dokonaniem tej czynności zamawiający powinien gruntownie zbadać okoliczności danego stanu faktycznego, w szczególności to, czy niezłożenie dokumentów przedmiotowych nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

            Stosownie do art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, występuje odpowiednio do gwaranta bądź poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca m.in. w odpowiedzi na wezwanie nie złożył podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych z przyczyn leżących po jego stronie, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

            W doktrynie wskazuje się, że przytoczony przepis dotyczy każdej przyczyny zależnej od wykonawcy. Zatem „przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy” mogą być okoliczności zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione. Jednakże zamawiający nie może zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca działał w dobrej wierze, tj. błędnym, lecz usprawiedliwionym przekonaniu, że realizuje warunki zamówienia. Natomiast do przyczyn, które nie leżą po stronie wykonawcy zaliczyć należy okoliczności obciążające zamawiającego, takie jak np. sformułowanie wezwania do przedłożenia dokumentów w sposób niewystarczająco precyzyjny, wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie określonych dokumentów, jak również wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów, które są zbędne do przeprowadzenia postępowania. Do kategorii przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy należą także zdarzenia, których skutkom wykonawca nie mógł zapobiec (np. przekroczenie przez inny organ terminu na wydanie dokumentów).

            Należy również podkreślić, że zatrzymanie wadium na podstawie omawianego przepisu możliwe jest tylko wtedy, gdy skutkiem niezłożenia dokumentów jest uniemożliwienie wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zatem oferta wykonawcy powinna być ofertą potencjalnie najlepiej ocenioną, a jednocześnie jedyną przyczyną, dla której nie może być wybrana jako najkorzystniejsza, jest obowiązek jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

            Konkludując, przed zatrzymaniem wadium zamawiający powinien zbadać, czy niezłożenie wymaganych dokumentów przedmiotowych miało miejsce z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, czy też były to przyczyny od niego obiektywnie niezależne, jak również czy oferta była ofertą potencjalnie najkorzystniejszą oraz czy brak możliwości wyboru tej oferty wyniknął z niezłożenia przez danego wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.

            JM

Wniesienie odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia (np. SWZ) nie powoduje konieczności wydłużenia terminu składania ofert.

Wykonawcy uprawnieni są do wnoszenia odwołań m.in. na treść ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs, jak również wobec treści dokumentów zamówienia (zob. art. 515 ust. 2 PZP).

Przykładowo może to być więc odwołanie kwestionujące postanowienia dotyczące warunków udziału w postępowaniu, czy kryteria oceny ofert lub postanowienia projektowanych postanowień umownych.

Niemniej jednak przepisy ustawy PZP nie nakazują w takim przypadku zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert (w taki sposób, aby KIO zdążyła rozpoznać odwołanie i wydać orzeczenie – na przykład nakazujące zmianę (złagodzenie) warunków udziału w postępowaniu).

W związku z tym może się okazać, że zamawiający otworzy już oferty i przystąpi do ich oceny, a w tym czasie w Izbie dalej będzie zalegało i oczekiwało na rozprawę odwołanie, które będzie stawiało zarzuty przeciwko dokumentom zamówienia (np. nieproporcjonalnie zawyżonym warunkom udziału w postępowaniu).

Przepisy nie dają jednoznacznej odpowiedzi na pytanie co dalej z takim odwołaniem. Wydaje się, że powinno być to rozpatrywane przez pryzmat konkretnej sprawy, postawionych zarzutów, zapadłego (lub możliwego) rozstrzygnięcia, jak również skutków ewentualnych naruszeń (stwierdzonych w odwołaniu / wyroku).

Przyjmując możliwość uwzględnienia odwołania przez Izbę, w przypadku takiego uwzględnienia odwołania, w którym zarzuty są daleko idące – mogłaby zachodzić konieczność następczego unieważnienia postępowania.

Niemniej jednak uwzględnienie odwołania wywoływałoby znaczne trudności po stronie KIO z opisaniem sentencji wyroku po słowach „Izba uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu…” ponieważ nakaz zmiany treści dokumentów zamówienia (w obliczu braku możliwości takiej zmiany po otwarciu ofert – zob. przykładowo art. 137 ust. 1 PZP) byłby niemożliwy do zrealizowania.

Z kolei czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną, a zatem Izba nie mogłaby unieważnić tego otwarcia i nakazać jego przeprowadzenie ponownie.

Stąd – ze względu na ryzyko unieważnienia postępowania – zamawiający zwyczajowo wydłużają terminy na złożenie ofert (i ich otwarcie), aczkolwiek nie jest to wymóg przewidziany w ustawie PZP.

WM

Zgodnie z ustawą z dnia 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), zamawiający może zastosować cenę i termin wykonania jako kryteria oceny ofert, ponieważ są to kryteria, które są związane z przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z przepisem art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Należy przyjąć, iż zarówno cena, jak i termin wykonania są aspektami związanymi z ww. przedmiotem zamówienia. We wskazanej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty będzie następował zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli na podstawie ceny oraz kryterium jakościowego przybierającego postać terminu zamówienia. Również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1788/15) odniosła się do tej kwestii i wskazała, iż „Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, zamawiający może określić w kryterium poza cenowym także termin wykonania zamówienia”. Wskazany przez KIO przepis odnosił się do nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, który stanowił, iż kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zatem regulacja ta stanowiła odpowiednik obecnie obowiązującego przepisu art. 242 ustawy Pzp, co pozwala na stosowanie przyjętego przez KIO poglądu w obecnym stanie prawnym.

Jeżeli natomiast zamawiający jest zamawiającym publicznym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp (lub ich związkiem), winien on zastosować się do treści art. 246 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający publiczni wskazani powyżej oraz ich związki co do zasady nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium ofert albo kryterium o wadze przekraczającej 60%. Mogą jednak zastosować ww. kryterium jako jedyne kryterium oceny ofert lub jako przekraczające wagę 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Jeżeli więc w treści dokumentacji postępowania określono wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów zamówienia to zamawiający, który jest zamawiającym publicznym określonym w art. 4 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp (lub ich związkiem), będzie mógł zastosować kryterium ceny o wadze przekraczającej 60%. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1045/21) wskazała, iż „Określenie wymagań jakościowych głównych elementów przedmiotu zamówienia pokazać ma ramy, w których co do jakości przedmiotu zamówienia będą poruszali się wykonawcy realizujący umowę”.

JM

Wykonawca może uzyskać dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert bazując na udostępnionych zasobach, chyba że Zamawiający wyłączy taką możliwość w dokumentach zamówienia.

Zgodnie z przepisem art. 118 ust. 1 PZP, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

Przepis ten wskazuje więc wyraźnie na możliwość bazowania na zasobach udostępnionych w celu:

1. potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
2. potwierdzenia spełniania kryteriów selekcji

Kryteria selekcji (art. 7 pkt 9 PZP) odnoszą się do postępowań kilkuetapowych (przetargu ograniczonego), w ramach których na pierwszym etapie (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) zamawiający wyznacza kryteria selekcji, których spełnienie (lub spełnienie w większym stopniu niż pozostali konkurencji) daje wykonawcy szansę na przejście (zakwalifikowanie) do kolejnego etapu (składania ofert).

Kryteria selekcji są więc również specyficznym rodzajem zdobywania punktów, niemniej jednak nie są kryteriami oceny ofert, które stosowane są na ostatnim etapie postępowań wieloetapowych, jak również w postępowaniach jednoetapowych (np. przetargu nieograniczonym, trybie podstawowym bez negocjacji, itd.).

Kryteria oceny ofert (art. 239 ust. 1 PZP) są okolicznościami, na podstawie których zamawiający przyznaje ofercie danego wykonawcy określoną liczbę punktów i na podstawie których tworzony jest ranking ofert, jak również wybierana jest oferta najkorzystniejsza.

Zdarza się, że kryterium oceny ofert połączone jest funkcjonalnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Przykładem może być kryterium oceny ofert odnoszące się do doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Ten sam personel może być przez wykonawcę wykazywany na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym pojawia się pytanie, czy wykonawca może wykazać się w powyższych zakresach udostępnionymi zasobami podmiotu trzeciego, przy pomocy których:

1. wykaże spełnianie warunków udziału w postępowaniu
2. uzyska dodatkowe punkty w ramach kryterium oceny ofert

Jakkolwiek przepis art. 118 ust. 1 PZP opisujący udostępnianie zasobów wskazuje wyłącznie na spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji i nie opisuje kryteriów oceny ofert, to jednak orzecznictwo KIO dopuszcza w takiej sytuacji uzyskanie dodatkowych punktów na podstawie zasobów udostępnionych przez podmiot udostępniający zasoby – np. wyrok KIO z 26 czerwca 2018 roku (KIO 1093/18), czy na gruncie nowej ustawy PZP – wyrok KIO z 8 listopada 2021 roku (KO 3056/21). W ostatnim z przywołanych orzeczeń wskazano: (…) z brzmienia ww. przepisu nie można wywodzić braku możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jak już bowiem wskazano, z racji umiejscowienia art. 118 ust. 1 p.z.p. w rozdziale pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”, nie może on dotyczyć kwestii oceny ofert i w konsekwencji – nie może zawierać uregulowań dopuszczających lub niedopuszczających poleganie na zasobach podmiotów trzecich w zakresie kryteriów oceny ofert.

(…) Z kolei przepisy ustawy p.z.p. dotyczące kryteriów oceny ofert nie zawierają regulacji odnoszącej się do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, co oznacza, że to zamawiający decyduje o tym, czy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie przyznawał punkty za potencjał udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci i oceniany w ramach kryteriów oceny ofert. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie zawarł w postanowieniach swz zakazu korzystania z zasobów podmiotów trzecich do wykazania spełnienia wymogów w ramach kryterium „Jakość sprzętu”. Jak już wskazano wyżej, zakaz taki nie wynika także z przepisów p.z.p.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej – jeśli w dokumentach zamówienia zamawiający nie wyłączył takiej możliwości, to wykonawcy mogą powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego w celu uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert.

W świetle powyższego, odpowiedź na zadane pytanie wymaga dokładnej analizy dokumentów zamówienia – jeśli zamawiający nie wskazał w nich wprost zakazu powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert, to powołanie się na te zasoby jest możliwe.

WM

Niedozwolone postanowienia umowy o zamówienie publiczne wymienione zostały w art. 433 pzp, w którym wskazano, że umowa ta nie może przewidywać:

1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.
2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

W zamówieniach publicznych klauzule abuzywne oznaczają projektowane postanowienia umowne kształtujące obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.

Ze względu na nieprecyzyjne brzmienie przepisu ustalenie, czy konkretna klauzula umowna może być uznana za niedozwoloną, będzie miało charakter ocenny i nieprecyzyjny.

Wykonawcom przysługuje zaskarżenia projektowanych postanowień umownych niezgodnych z przepisami prawa. Zgodnie z art. 513 pkt 1) pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy

ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Tym samym, jeżeli zamawiający we wzorze umowy załączonej do dokumentacji postępowania zawrze postanowienie określone w art. 433 Pzp, wówczas wykonawca będzie mógł złożyć w tym zakresie odwołanie.

Na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 2) pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. c) pzp – uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy.

Ponadto zgodnie z art. 469 pzp pkt 8) – Prezes UZP przygotowuje, na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu zamówień publicznych i podaje do publicznej wiadomości przykładowe postanowienia umowne, które mogą być niezgodne z art. 433 pzp.

MG

Odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum za wykonanie umowy wynika z art. 445 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp). Przepis ten stanowi, iż wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie ze wskazanym przepisem wykonawcami są wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, a zatem są to również konsorcjanci.

Przytoczony przepis art. 445 ust. 1 Pzp ma charakter przepisu bezwzględnie wiążącego (ius cogens). Normy tej nie można więc ograniczyć lub wyłączyć w drodze czynności prawnej. Odpowiedzialność solidarna polega na tym, iż kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych – stosownie do art. 366 Kodeksu cywilnego. Zmiana charakteru tej odpowiedzialności cywilnoprawnej w ramach umowy konsorcjum będzie sprzeczna z ustawą i z tego powodu na mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego czynność taka dotknięta będzie nieważnością.   

Pogląd ten podzielił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 24 sierpnia 2007 r. (sygn. akt X Ga 219/07), gdzie wskazał, iż „Przepis art. 141 Pzp (odpowiednik obecnie obowiązującego przepisu art. 445 ust. 1 Pzp) ma charakter bezwzględnie wiążący i w konsekwencji jakiekolwiek odmienne uregulowanie zakresu odpowiedzialności uczestników konsorcjum nie jest wiążące dla zamawiającego – może mieć znaczenie wyłącznie w stosunkach wewnętrznych uczestników konsorcjum. Solidarna odpowiedzialność wykonawców jest więc swoistym zabezpieczeniem dla zamawiającego, który w każdym przypadku ma gwarancję należytego wykonania przez wykonawcę będącego konsorcjum zobowiązania”.

Podsumowując, odpowiedzialność członków konsorcjum nie może być wyłączona
w drodze czynności prawnej z uwagi na bezwzględnie wiążący charakter przepisu art. 445 ust. 1 Pzp. Wobec zamawiającego nie będą więc skuteczne wewnętrzne regulacje w ramach stosunku konsorcjum wyłączające tę odpowiedzialność lub ją modyfikujące. Odmienne postanowienia umowne należy traktować jako sprzeczne z ustawą i w związku z tym są one nieważne. Umowa konsorcjum może jednak zawierać szczególne postanowienia dotyczące odpowiedzialności pomiędzy konsorcjantami (w stosunkach wewnętrznych), a zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby np. w stosunkach konsorcjalnych jeden z konsorcjantów przejął na siebie odpowiedzialność za całe zamówienie (albo każdy z nich przyjął odpowiedzialność za wykonywaną część zamówienia), tym samym zwalniając drugiego konsorcjanta z tej odpowiedzialności w całości (lub odpowiednio – za niewykonywaną przez niego część zamówienia). W związku z tym zamawiający może co prawda dochodzić swoich roszczeń od dowolnego konsorcjanta (co wynika z istoty odpowiedzialności solidarnej), ale w takim wypadku konsorcjant zwolniony z odpowiedzialności umową konsorcjum może domagać się od konsorcjanta, który przyjął na siebie odpowiedzialność spełnienia żądania zamawiającego lub zwrotu kosztów poniesionych przez drugiego z konsorcjantów. Umowa konsorcjum może powyższe kwestie regulować w dowolny, wybrany przez konsorcjantów sposób.

Od kary umownej, która nie została zapłacona w terminie przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie, zgodnie z przepisem art. 481 § 2 Kodeksu cywilnego, chyba że strony ustaliły w umowie inną wysokość odsetek – w takiej sytuacji należą się odsetki w wysokości ustalonej przez strony („odsetki umowne”), przy czym nie mogą one przekraczać tzw. „odsetek maksymalnych” (o których mowa w przepisie art. 481 § 2¹ Kodeksu cywilnego).

Wierzytelność z tytułu kary umownej wiąże się z koniecznością spełnienia przez dłużnika, który został obciążony karą umowną, świadczenia pieniężnego.

Termin spełnienia tego świadczenia może być różnie oznaczony przez strony umowy, jak również może być oznaczany ad casum w odniesieniu do pojedynczej kary umownej, np. poprzez przesłanie niesolidnemu kontrahentowi noty obciążeniowej, wzywającej do zapłaty odpowiedniej sumy tytułem kary umownej wraz z wyznaczeniem terminu zapłaty tejże kary.

Szczególnie obecnie, w ogłoszonym i panującym „stanie zagrożenia epidemicznego”, w związku z ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 z późn. zm.), a w szczególności jej przepisem art. 15r¹ ust. 1 – zamawiający nie może „przeterminowanej” noty obciążeniowej potrącić z wynagrodzeniem wykonawcy. Zamawiający może też mieć problemy z zaspokojeniem się z zabezpieczenia należytego wykonania umowy (choć jest to możliwe po spełnieniu dodatkowych warunków).

Z tego powodu w obiegu krąży obecnie wiele naliczonych i wystawionych, ale niezapłaconych kar umownych, których termin zapłaty dawno upłynął. Wierzyciel egzekwujący karę umowną stoi więc w obliczu skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego, celem egzekucji kar umownych od nielojalnego partnera biznesowego.

Należy pamiętać, że od niezapłaconych w terminie kar umownych przysługują wierzycielowi odsetki.

Wysokość tych odsetek ustala się w zależności od tego, czy strony przewidziały w umowie jakąś ich wysokość, czy też nic nie przewidziały, a kontrakt milczy w tym zakresie.

1. W przypadku, w którym strony przewidziały jakąś wartość odsetek, które będą należne w sytuacji opóźnienia w zapłacie – należą się odsetki w wysokości ustalonej przez strony (tzw. „odsetki umowne”), przy czym należy pamiętać o tym, że maksymalna wysokość odsetek, która może zostać zasądzona (tzw. „odsetki maksymalne”) wynika z przepisów prawa i nie może przekraczać wartości wskazanej w art. 481 § 2¹ Kodeksu cywilnego
2. W sytuacji, gdy strony nie przewidziały żadnych konkretnych odsetek – i tak należą się odsetki ustawowe za opóźnienie, o których mowa w art. 481 § 2 Kodeksu cywilnego

Od niezapłaconych w terminie kar umownych nie będą należały się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych, o których mowa w ustawie z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 893). Nie będą również należne inne kwoty wskazane w tej ustawie (np. zryczałtowany zwrot kosztów odzyskiwania należności). Dzieje się tak, ponieważ przedmiot świadczenia będący karą umowną, a więc świadczeniem pieniężnym nie stanowi ani odpłatnej dostawy towarów, ani odpłatnego świadczenia usług. Tak więc opóźnienie z zapłatą kary umownej, o której mowa w art. 484 k.c. jako świadczenie pieniężne nie rodzi skutków wynikających z ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (tak wyrok SN z dnia 11 kwietnia 2017 roku, III CSK 122/17).

WM

Zgodnie z art. 169 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) dialog konkurencyjny to tryb udzielania zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Następnie, zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w nim wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, a po jego zakończeniu zaprasza do składania ofert. Zgodnie natomiast z art. 153 pkt 3 Pzp (do którego odsyła art. 170 Pzp) tryb dialogu konkurencyjnego może znaleźć zastosowanie, gdy zamówienie nie może zostać udzielone bez wcześniejszego dialogu z uwagi na szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań prawnych lub finansowych, lub z uwagi na ryzyko związane z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami. Tryb ten został przewidziany dla zamówień szczególnie złożonych, w których najczęściej zamawiający potrzebuje wiedzy specjalistów do poprawnego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia.
Ustawa Pzp nie wprowadza jednak określonych ograniczeń czasowych w zakresie maksymalnego czasu trwania postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego.

Co więcej, przepisy ustawy Pzp nie określają czasu trwania postępowania niezależnie od trybu postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawodawca określił jedynie minimalny czas jaki zamawiający musi zagwarantować wykonawcy na dokonanie przez niego czynności mających na celu np. złożenie oferty czy złożenie podmiotowych środków dowodowych. Ustawa nie określa jednak maksymalnych terminów składania ofert czy podmiotowych środków dowodowych.

Przepisy nie określają także terminu, w jakim zamawiający musi dokonać określonych czynności w postępowaniu, takich jak badanie i ocena ofert, a także czasu w jakim należy przeprowadzić dialog lub negocjacje. W przypadku postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego zgodnie z art. 184 ust. 1 Pzp, zamawiający prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić rozwiązanie lub rozwiązania, które najbardziej spełniają jego potrzeby. Z przepisu tego wynika, iż nie można określić maksymalnego czasu trwania postępowania, bo w zależności od przedmiotu zamówienia i toku dialogu moment ten zostanie osiągnięty w różnym czasie. Ponadto zgodnie z ust. 2 przytoczonego przepisu, o zakończeniu dialogu zamawiający jednocześnie informuje wszystkich pozostałych, uczestniczących w dialogu wykonawców.

Zgodnie z art. 126 PZP zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W przesłanym wykonawcy wezwaniu wskazuje konkretny termin do którego wykonawca ma obowiązek przekazać owe środki dowodowe. Przepis art. 126 PZP znajduje zastosowanie do udzielania zamówień klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, natomiast w postępowaniach o niższej wartości niż progi unijne stosuje się art. 274 PZP. 

Zgodnie z art. 128 PZP jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 

W przypadku nie złożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia jego oferty (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP).

Warto wskazać, iż ewentualne ponowne wezwanie do uzupełnienia bądź poprawienia dokumentu godziłoby w sposób rażący w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania. Wykonawca nie może rzeczonych dokumentów uzupełniać z własnej inicjatywy, lecz wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Dokumenty przesłane przez odwołującego z jego własnej inicjatywy, jako złożone niezgodnie z dyspozycją ww. przepisów, nie powinny być zatem przez zamawiającego oceniane. Dopuszczalność uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dodatkowo, w późniejszym terminie, stanowi poważny wyłom od tej zasady, a zatem może nastąpić wyłącznie w sytuacjach przewidzianych przez ustawę i nie może być interpretowana rozszerzająco. Wykonawca nie może owych podmiotowych środków uzupełniać z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego.

W przypadku nie złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę wymogów podmiotowych, zamawiający powinien ocenić taką sytuacje jako nie złożone w ogóle. Wobec tego w przypadku nie złożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek odrzucić jego ofertę (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP). 

Zgodnie z art. 253 PZP niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, a poza tym jedynie o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, co ma bezpośrednie przełożenie na liczenie terminów związanych z skutecznym skorzystaniem ze środków ochrony prawnej określonych w dziale IX PZP. Tak więc termin na ewentualne złożenie odwołania będzie liczony od poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Kosztorys ofertowy stanowi część oferty wykonawcy sensu stricto (czyli opisuje zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia zamawiającemu odpowiednich elementów za odpowiednią cenę), chyba że coś innego wynika wprost z dokumentów zamówienia (np. istnieje wskazanie, że kosztorys składany jest opcjonalnie lub że kosztorys ma wartość jedynie informacyjną, a jego niezłożenie nie spowoduje negatywnych konsekwencji dla wykonawców).

Z kolei w postępowaniach o wartości zamówienia niższej niż progi unijne (w tzw. zamówieniach „krajowych”), zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy PZP: ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Z powyższego wynika, że kosztorys ofertowy (stanowiący część oferty) również składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

W przypadku, jeśli kosztorys ofertowy nie zostanie złożony w formie elektronicznej (czyli z podpisem elektronicznym kwalifikowanym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, ta część oferty pozostaje nieważna (co wynika wprost z przepisu art. 63 ust. 2 PZP), a zatem cała oferta pozostaje nieważna, ponieważ błędu w konkretnej części oferty nie da się konwalidować w żaden sposób, ze względu na kategoryczne brzmienie przepisu art. 223 ust. 1 zdanie drugie PZP o treści: niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022 roku (KIO 67/22), zgodnie z którym: „brak podpisania oferty właściwym podpisem – brak zachowania obligatoryjnej formy elektronicznej – skutkuje jej odrzuceniem, ponieważ jest to wada, której nie można konwalidować. Określony w art. 63 ust. 1 p.z.p. rygor nieważności oznacza, że niezachowanie właściwej formy oferty powoduje sankcję nieważności, a tym samym dochodzi do wypełnienia hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”

W związku z powyższym niezbędne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 4 PZP, jako że oferta ta jest:

1. niezgodna z przepisami ustawy
2. nieważna na podstawie odrębnych przepisów

Z jednej bowiem strony oferta wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy PZP, a to konkretnie przepisem art. 63 ust. 2 PZP, który wymaga złożenia oferty w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Z drugiej zaś strony, zgodnie z przepisami art. 73 § 1 oraz § 2 Kodeksu cywilnego: Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej inną formę szczególną, czynność dokonana bez zachowania tej formy jest nieważna. Nie dotyczy to jednak wypadków, gdy zachowanie formy szczególnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej.

W związku z powyższym poleca się wskazanie obu podstaw prawnych (szczególnie w zamówieniach „krajowych”, w których przepisy ustawy PZP nie statuują odrębnej „formy czynności prawnej”, ale jedynie „postać elektroniczną podpisaną podpisem zaufanym lub podpisem osobistym” – stąd bezpośrednie odesłanie do przepisu art. 73 § 1 lub § 2 KC może nie być właściwe).

Możliwość (a nawet konieczność) wskazania obu powyżej wskazanych podstaw prawnych wskazano w wyroku KIO z dnia 2 listopada 2020 roku (KIO 2345/20): „W przypadku niezachowania wymaganej w świetle art. 10a ust. 5 p.z.p. dla oferty formy zastrzeżonej ad solemnitatem, przeważnie jako podstawę odrzucenia oferty wskazuje się art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Niemniej jak zauważa się w doktrynie, prawidłowe jest wskazywanie w takim przypadku także dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p., z uwagi na ulokowanie wymogów co do formy elektroniczną poza ustawą z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności w § 78¹ k.c.”.

W zakresie pytania poleca się zwrócić uwagę przykładowo na orzecznictwo:

– wyrok KIO z 22 czerwca 2021 roku (KIO 242/21): Przede wszystkim Izba zważyła, że załącznik nr 3 do SIWZ, będący istotnym dla przyszłej umowy Formularzem cenowym, stanowił treść oferty odwołującego. Jego niewłaściwy podpis lub brak podpisu oznaczają brak podpisania oferty. Oferta, której wykonawca nie podpisał, nie może być przyjęta przez zamawiającego (…) Brak prawidłowego podpisu pod Formularzem cenowym, stanowiącym część oferty, powoduje, że nie doszło do prawidłowego złożenia całości oferty przez wykonawcę

– wyrok KIO z 6 października 2020 roku (KIO 2202/20): Okoliczność, że Zamawiający we wzorze Formularza cenowego nie przewidział stosownego miejsca na zamieszczenie podpisu, również pozostaje bez znaczenia. Brak takiego miejsca pod dokumentem nie zwalniał wykonawców biorących udział w postępowaniu z obowiązku podpisania dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek ten wynika z przepisów prawa oraz z treści SIWZ. Ewentualne wyodrębnienie miejsca na podpis pod dokumentem mogłoby stanowić wyłącznie przypomnienie wykonawcom o ciążącym na nich obowiązku.

Jedynie na marginesie wskazać należy, że niezbędne jest każdorazowe podpisanie konkretnego dokumentu przed jego wgraniem na platformę, a jakiekolwiek podpisy składane na platformie nie zastępują podpisów złożonych na określonych dokumentach (tak również opinia UZP pt. „Jak należy podpisać ofertę w postaci elektronicznej” (zob. Informator UZP nr 1 / 2021), zgodnie z którą: „W przypadku, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się za pośrednictwem miniPortal/ePUAP, przekazanie oferty następuje za pomocą formularza przeznaczonego do złożenia, zmiany, wycofania oferty. Jak większość formularzy udostępnianych przez miniPortal/ePUAP, również i ten formularz może być przed wysłaniem podpisany przez użytkownika (podpis następuje z wykorzystaniem właściwej funkcji systemu ePUAP tj. „PODPISZ I WYŚLIJ”). Podnieść należy, że podpis ten składany jest wyłącznie na formularzu do złożenia, zmiany, wycofania oferty. Co za tym idzie, podpis na formularzu to jedynie funkcjonalność systemu ePuap, z której mogą, ale nie muszą skorzystać wykonawcy przekazujący ofertę przy pomocy tego systemu. Oznacza to, że podpis złożony jedynie na ww. formularzu nie może wywierać skutków w odniesieniu do złożonej za jego pomocą oferty wykonawcy. Oferta bowiem, zgodnie z art. 63 ustawy Pzp, a nie formularz elektroniczny za pośrednictwem którego jest przekazywana, musi zostać opatrzona właściwym podpisem. Upraszczając, opatrzenie właściwym podpisem jedynie formularza służącego do przekazania oferty, odpowiada złożeniu podpisu odręcznego na kopercie z ofertą (w przypadku wyboru poczty jako środka komunikacji)”).

WM

Zakres dokumentów podmiotowych (podmiotowych środków dowodowych) jakich może żądać zamawiający, ograniczony jest do dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii  z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Oznacza to więc, iż zamawiający nie może żądać dokumentów innych niż wskazane w tym rozporządzeniu. Jednakże są od tego wyjątki. W przypadku obowiązku zamieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, należy określić zakres oraz formę oświadczeń lub dokumentów wymaganych od wykonawców.  W sprawie formy tych dokumentów pomocne będzie z kolei Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452).

W przypadku zamawiającego sektorowego ustawodawca w art. 393 ust. 1 pkt 3 PZP wprowadził odstępstwo od tej zasady polegające na możliwości żądania innych dokumentów podmiotowych (podmiotowych środków dowodowych) niż określone w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, o ile potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu i są niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków. Wobec tego przepis art. 393 ust. 1 pkt 3 PZP. umożliwia zamawiającemu żądanie przedstawienia innych dokumentów podmiotowych niż określone w rozporządzeniu. Jednakże warto wskazać, iż przepis ten zezwala na żądanie innych dokumentów podmiotowych, ale tylko wówczas, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu również w nawiązaniu do przedmiotu zamówienia. Opis warunków udziału oraz sposób oceny, winien być adekwatny – proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie upoważnia zamawiającego tak do stawiania wymagań – jak i żądania dokumentów, które nie mają związku z przedmiotem zamówienia. 

Prawo do żądania dodatkowych podmiotowych środków dowodowych dotyczy jedynie dokumentów potrzebnych do oceny dodatkowych przesłanek wykluczenia lub dodatkowych warunków udziału w postępowaniu określonych w związku z kompetencją zamawiającego przyznaną mu na podstawie art. 393 ust. 1 pkt 2 PZP. Uprawnienie to nie odnosi się do przesłanek wykluczenia i warunków udziału w postępowaniu wynikających z ustawy zamieszczonych w art. 108, 109 oraz 112 PZP. Te aspekty kwalifikacji podmiotowej wykonawcy mogą być oceniane wyłącznie przy użyciu podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii  z dnia 23 grudnia 2020 r.

MZ

Oferta z błędną stawką podlegać będzie odrzuceniu, chyba że zapisy dokumentacji postępowania pozwalają na poprawienie nieprawidłowej stawki na prawidłową ( tj. jeśli zamawiający sam podał wiążącą stawkę).

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Wskazanie w ofercie nieprawidłowej stawki VAT, co do zasady, jest kwalifikowane jako błąd. Aktualne przy tym pozostają wskazania z uchwały Sądu Najwyższego wydanej 20.10.2011 r., III CZP 52/11, w której wskazano: „(…) gdy zamawiający wskazał w specyfikacji konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w specyfikacji. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W sytuacji, w której zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki (…). Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. (…)”.

To wykonawca powinien zweryfikować prawidłowość stawki VAT wpisanej w ofertę, z tego względu zastosowanie przez niego błędnej stawki  VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Odrzucenie nastąpi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.

Załączniki do oferty – przedmiotowe środki dowodowe, przekazuje się w postaci elektronicznej np. jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu) i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, a w przypadku gdy ich wystawca wystawił je jako dokument elektroniczny – jako ten dokument (bez zmiany jego formy).

Postępowanie o udzielenie zamówienia, od 1.01.2021 r. co do zasady prowadzi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. O sposobie podpisywania i przekazywania przedmiotowych środków dowodowych stanowi rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452) – r.p.d.e.

Zgodnie z treścią § 6 i § 7 r.p.d.e., przedmiotowe środki dowodowe:

1. wystawione przez ich wystawcę (niebędącego wykonawcą, czyli np. producenta) jako dokument elektroniczny, przekazuje się zamawiającemu w takiej postaci, w jakiej są one wystawione (bez zmiany ich formy czy treści) – dotyczy to np. certyfikatów, sprawozdań z badań, kart katalogowych, instrukcji, i innych dokumentów wystawionych elektronicznie – z takimi dokumentami wykonawca nie musi nic robić, poza dołączeniem ich do oferty w formie pierwotnej (w jakiej zostały sporządzone);
2. wystawione przez ich wystawcę (niebędącego wykonawcą, czyli np. producenta) jako dokument papierowy, digitalizuje się (skanuje), a zatem tworzy się ich „cyfrowe odwzorowanie”, które pozwala uzyskać tzw. „postać elektroniczną”, a następnie poświadcza się zgodność tego cyfrowego odwzorowania z oryginalnym papierowym dokumentem opatrując skan kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym – dotyczy to np. etykiet, dokumentacji techniczno-ruchowych, kart katalogowych, i innych dokumentów wystawionych papierowo i podpisanych własnoręcznym podpisem – takie dokumenty muszą zostać zdigitalizowane, aby nadać im postać cyfrową (nadającą się do przekazania elektronicznie), a następnie poświadczone za zgodność z papierowym oryginałem;
3. wystawione przez samego wykonawcę, tworzy się od razu w postaci elektronicznej (czyli np. w formacie .doc, który następnie zapisuje się w formacie .pdf) i opatruje się podpisem jak wskazano wyżej (kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym) – dotyczy to np. opisów sprzętów, wykazów części, które tworzy samodzielnie wykonawca;
4. wystawione przez samego wykonawcę i nie stworzone w postaci elektronicznej – czyli wytworzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, digitalizuje się (skanuje) i przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.

Wykonawca w celu wykazania braku podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 2 PZP (udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego) powinien złożyć „informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych”, czyli dokument pobrany samodzielnie z portalu https://crbr.podatki.gov.pl/adcrbr/#/wyszukaj w formacie PDF lub XML.

W postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych „drogich” (to jest takich, których szacowana przez zamawiającego wartość wynosi: dla robót budowlanych więcej niż 20 mln euro, a dla dostaw i usług więcej niż 10 mln euro), przewidziana jest dodatkowa obligatoryjna przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 2 PZP o treści:

„Z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2020 r. poz. 971, 875, 1086 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 187 i 815)”

Podmiotowym środkiem dowodowym, który jest przedstawiany w ramach tej przesłanki wykluczenia jest informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (zob. § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) w brzmieniu:

W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem

Niemniej jednak, wśród wykonawców bywa problematyczne ustalenie o jaki konkretnie dokument chodzi, ponieważ system obsługujący Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych nie wydaje dokumentów zatytułowanych „Informacja”. Dla ustalenia o jaki dokument chodzi, konieczna jest analiza rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 16 maja 2018 r. w sprawie wniosków o udostępnienie informacji o beneficjentach rzeczywistych oraz udostępniania tych informacji (Dz. U. z 2018 r. poz. 965). Zgodnie z § 2 strona internetowa obsługująca Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych umożliwia między innymi:

wyświetlenie oraz zapisanie w pliku tekstowym i w pliku w formacie pdf udostępnionej informacji o beneficjentach rzeczywistych (§ 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia).

Z powyższego wynika więc, że wchodząc na portal https://crbr.podatki.gov.pl/adcrbr/#/wyszukaj oraz wyszukując podmiot (np. za pomocą numeru NIP), możliwe jest wygenerowanie dokumentu zatytułowanego „Wpisy Podmiotu w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych”. Taki dokument jest „informacją z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych” i służy wykazaniu braku podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 2 PZP.

Należy dodać, że zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia wyjaśnia, że udostępniane informacje o beneficjentach rzeczywistych nie są podpisywane – a zatem pobrany dokument nie wymaga podpisu elektronicznego.

Na marginesie powyższego, wskazać należy, że de facto wykonawca nie musi składać tak naprawdę żadnego dokumentu na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 2 PZP, o ile skorzysta z dobrodziejstwa art. 127 ust. 1 pkt 1 PZP w brzmieniu:

„Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków”

Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych jest rejestrem publicznym (ogólnodostępnym i bezpłatnym), a zamawiający ma do niego nieskrępowany dostęp i może samodzielnie pobrać z niego dokumenty i zweryfikować sytuację podmiotową wykonawcy.

W tym celu, w JEDZ wykonawca powinien wskazać adres rejestru (https://crbr.podatki.gov.pl/adcrbr/#/wyszukaj) oraz podać dane umożliwiające identyfikację podmiotu w rejestrze (czyli numer NIP).

Miejscem, w którym należy podać powyższe dane (a jednocześnie miejscem, w którym składa się oświadczenie o braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 2 PZP jest sekcja III część D: INNE PODSTAWY WYKLUCZENIA, KTÓRE MOGĄ BYĆ PRZEWIDZIANE W PRZEPISACH KRAJOWYCH PAŃSTWA CZŁONKOWSKIEGO INSTYTUCJI ZAMAWIAJĄCEJ LUB PODMIOTU ZAMAWIAJĄCEGO).

W przypadku podania powyższych danych, zamawiający samodzielnie pobierze informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych i nie będzie wzywał wykonawcy do jej złożenia.

Czy tylko kierownik zamawiającego, czy również pozostali pracownicy np. kadrowa, księgowa zobowiązani są wyłączyć się z postępowania i złożyć oświadczenie o którym mowa w art. 56 ust. 4 PZP (o konflikcie interesów lub skazaniu za przestępstwo)?

Odpowiedź na postawione pytanie uzależniona jest od wielu czynników, które w każdym przypadku powinny być ocenianie indywidualnie.

Rozpocząć należy od wskazania, że w przypadku gdy wykonawca, będący do 2020 roku pracownikiem zamawiającego,  przystępuje do postępowania może wystąpić konflikt interesów. Jego wystąpienie jest prawdopodobne pod kątem art. 56 ust. 2 pkt 4 PZP, a więc w przypadku posiadania bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. Zamawiający może bowiem wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) – dalej p.z.p. Warunkiem skorzystania z ww. możliwości jest uprzednie wskazanie przez zamawiającego tej przesłanki wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia oraz ustalenie przez zamawiającego, że wykluczenie wykonawcy to jedyny sposób na wyeliminowanie konfliktu interesów, ponieważ zamknięcie wykonawcy drogi do uzyskania zamówienia jest zawsze ostatecznością, która powinna być poprzedzona badaniem innych możliwości pozwalających wykonawcy na utrzymanie się w postępowaniu.

Każdy wykonawca ma jednak prawo złożyć ofertę. Zgodnie bowiem z art. 16 pkt 1  p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie zapewniając zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców jest określana jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale co ważne także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. W przypadku gdy pracodawcą wykonawcy przystępującego do postępowania przed dwoma lata był zamawiający wówczas mógł wystąpić konflikt interesów, bowiem uprzednio poprzez pojęcie konfliktu interesów należało rozumieć każdą sytuację, w której członkowie personelu zamawiającego, biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania, miał bezpośrednio lub pośrednio interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Pojęcie konfliktu interesów obejmuje również przypadki wykonania przez osoby występujące po stronie zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub mające wpływ na jego wynik lub udzielające zamówienia poprzez określone powiązania tych osób z wykonawcami biorącymi udział w tym postępowaniu (określone w art. 56 ust. 2 pkt 1- pkt 3) p.z.p. Konflikt interesów należy zatem uznać każdą sytuację, w której bezstronność lub niezależność osób działających po stronie zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest lub może być postrzegana jako zagrożona z uwagi na posiadanie powiązań osobistych, majątkowych czy interesu finansowego, ekonomicznego w określonym rozstrzygnięciu postępowania. Należy zaznaczyć, że konflikt interesów eliminowany jest co do zasady w pierwszym rzędzie poprzez wyłączenie określonych osób z postępowania. Zgodnie z art. 56 ust. 1 p.z.p., kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli po ich stronie występuje konflikt interesów.. Weryfikacja istnienia bądź nieistnienia konfliktu interesów następuje w wyniku złożenia przez ww. osoby występujące po stronie zamawiającego, pod rygorem odpowiedzialności karnej, oświadczenia o istnieniu albo braku istnienia okoliczności określonych w art. 56 ust. 2 p.z.p. Obowiązek złożenia takiego oświadczenia, poza osobami wykonującymi czynności w postępowaniu oraz osobami mogącymi wpłynąć na wynik prowadzonego postępowania, dotyczy również osób udzielających zamówienia inaczej osobami zawierającymi w imieniu zamawiającego umowę w sprawie zamówienia publicznego. Drugim instrumentem umożliwiającym zamawiającemu przeciwdziałanie konfliktowi interesów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (stosowanym dopiero w przypadku, jeśli inne metody – w tym wyłączenie odpowiednich osób biorących udział w postępowaniu po stronie zamawiającego – zawiodą, jest fakultatywna przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 6 p.z.p.. W świetle tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może wykluczyć wykonawcę, jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 p.z.p., którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 6 p.z.p. daje zamawiającemu możliwość wyeliminowania z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, w przypadku gdy osoby uprawnione do ich reprezentacji  pozostają w określonych relacjach z zamawiającym, lub osobami mającymi wpływ na wynik postępowania, jeśli konfliktu interesów nie da się uniknąć w inny sposób (np. dokonując wyłączenia konkretnych osób biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego). Należy wskazać, iż przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wiążące go określone relacje faktyczne lub prawne z zamawiającym lub służbami zamawiającego ma charakter fakultatywny. Warunkiem skorzystania z ww. możliwości jest uprzednie wskazanie przez zamawiającego tej przesłanki wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia.

Może zdarzyć się, że oferta swoją treścią będzie odpowiadała opisowi przedmiotu zamówienia, jednak nie będzie zgodna z rzeczywistością. Taka sytuacja może wystąpić na przykład wtedy, gdy Wykonawca w treści oferty powoła się na kod produktu, który faktycznie nie będzie spełniał właściwości przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ. Co w takim przypadku należy zrobić?

Identyfikacja takiego problemu może nastąpić przez proste badanie parametrów produktu poprzez wyszukiwarkę internetową, sklepy internetowe lub porównywarki produktów. Może to sprawić, że Zamawiający poweźmie wątpliwości dotyczące właściwości przedmiotu określonego w ofercie Wykonawcy.

W pierwszej kolejności warto wezwać Wykonawcę do precyzyjnych wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 PZP, wskazując w treści dokładne wymogi lub miejsce ich określenia. Ponadto w takim wezwaniu należy przedstawić, że Zamawiający powziął określone wątpliwości dotyczące treści oferty wraz z dokumentami potwierdzającymi te wątpliwości (np. zrzutami ekranu specyfikacji przedmiotu dostępnej w Internecie).

Odpowiedź Wykonawcy może potwierdzić przypuszczenia Zamawiającego, że treść oferty rzeczywiście nie jest zgodna z warunkami zamówienia (przedmiot zamówienia w ofercie został opisany niezgodnie z jego faktycznymi właściwościami). Wtedy konieczne będzie odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.

Jeżeli jednak Zamawiający będzie pewny, że Wykonawca zestawił opis przedmiotu zamówienia w ofercie z niewłaściwie określonym produktem, to Zamawiający może bez wzywania Wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.

Ponadto można rozważyć wykluczenie Wykonawcy za próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Jest to fakultatywna przesłanka wykluczenia, czyli możliwa do zastosowania wyłącznie w przypadku, w którym została ona przewidziana przez Zamawiającego w treści SWZ.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP – Wykonawca działający w formie „spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej” powinien złożyć wyłącznie informację z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) o podmiocie zbiorowym (spółce komandytowej). Analogiczna sytuacja będzie miała miejsce w odniesieniu do np. spółki jawnej, jeśli jedynymi jej wspólnikami będą osoby prawne (np. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). Pojawia się również krytykowane zdanie odrębne, jakoby należało składać również informacje z KRK dotyczące osób fizycznych wchodzących w skład zarządu, organów nadzorczych (np. rady nadzorczej/komisji rewizyjnej) lub prokurentów komplementariusza, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, natomiast należy je uznać za błędne.

Prowadzenie działalności w formie „spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej” oznacza, że dany podmiot działa jako spółka komandytowa, której jedynym komplementariuszem jest inna spółka – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Taki model prowadzenia biznesu wykorzystywany jest często w celu ograniczenia odpowiedzialności spółki względem kontrahentów, W spółkach komandytowych to komplementariusz odpowiada całym swoim majątkiem za długi spółki, zaś spółka z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiada za długi swoim kapitałem zakładowym, który obecnie może wynosić 5 000 złotych.

Z kolei ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje wykluczenie wykonawcy, w związku z wyrokami skazującymi lub środkami zapobiegawczymi czy środkami karnymi, w następujących przepisach:

– art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP odnoszący się do wykonawców niebędących spółkami;
– art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP odnoszący się do osób wchodzących w skład organów zarządzających (zarządu), nadzorczych (rada nadzorcza/komisja rewizyjna), prokurentów, wspólników w spółce jawnej, partnerów w spółce partnerskiego oraz komplementariuszy w spółce komandytowej, czy komandytowo-akcyjnej;
– art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP odnoszący się do osób fizycznych oraz podmiotów zbiorowych (np. spółek);
– art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP odnoszący się do wykonawców niebędących spółkami;
– art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP odnoszący się do osób wchodzących w skład organów zarządzających (zarządu), nadzorczych (rada nadzorcza / komisja rewizyjna), prokurentów, wspólników w spółce jawnej, partnerów w spółce partnerskiego oraz komplementariuszy w spółce komandytowej czy komandytowo-akcyjnej;

Z powyższego można byłoby więc wyprowadzić, że do spółki komandytowej zastosowanie znajdą:
– art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP w zakresie w jakim odnosi się do komplementariusza w spółce komandytowej;
– art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP w zakresie w jakim odnosi się do spółki komandytowej, a być może nawet w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – jako podmiotu zbiorowego;
– art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP w zakresie w jakim odnosi się do komplementariusza w spółce komandytowej;

Niemniej jednak bliższe zapoznanie się z przepisami art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP praz art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP wskazuje, że chodzi w nich o komplementariuszy będących osobami fizycznymi. Tylko bowiem osoby fizyczne mogą być prawomocnie skazane za przestępstwa, o których mowa w ww. przepisach (art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP odsyła do art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP; art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP odsyła do art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP). Zatem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – komplementariusz spółki komandytowej nie ma możliwości zostać skazaną za ww. przestępstwa. Dlatego składanie informacji z KRK w jej zakresie jest pozbawione podstaw i logiki.

Podobnie w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, który odnosi się tylko do wykonawcy, a nie do podmiotów wchodzących w skład wykonawcy (np. spółki z o.o., która jest komplementariuszem wykonawcy). Nawet, gdyby hipotetycznie wobec spółki z ograniczoną odpowiedzialnością orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne, to nie rozciąga się to na „spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową”. Znów więc składanie informacji z KRK dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością byłoby pozbawione podstaw i logiki.

Podobne stanowisko zajmowane było dotychczas powszechnie w orzecznictwie (zob. np. wyrok KIO z 14.11.2013 r,, KIO 2538/13) oraz opiniach UZP (zob. Odpowiedź UZP na pytanie: W stosunku do jakich osób/podmiotów należy składać zaświadczenie o niekaralności zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp?, https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-podmiotowa-wykonawcow).

Należy zaznaczyć, że w Komentarzu do nowego PZP, który został wydany przez UZP, Urząd stwierdził, że: „wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp dokonywana w zgodzie z dyrektywą klasyczną nakazuje przyjąć, że w przypadku spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, której komplementariuszem jest osoba prawna, przez urzędującego członka organu zarządzającego wykonawcy należy rozumieć osobę zasiadającą w organie zarządzającym osoby prawnej będącej komplementariuszem. Jest to bowiem osoba ustawowo upoważniona do reprezentowania spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej„.

Takie stanowisko spotkało się z ostrą krytyką doktryny i nie wydaje się słuszne. Brzmienie przepisu (w stosunku do ustawy PZP z 2004 roku) niemal się nie zmieniło (a przynajmniej nie zmieniło się w tym zakresie), a zatem niezrozumiałym jest dlaczego miałaby zmienić się interpretacja tego przepisu.

W związku z powyższym opowiedzieć należy się za poprzednią interpretacją UZP oraz orzecznictwem KIO i uznać, że w przypadku spółek osobowych, których wspólnikami/komplementariuszami są osoby prawne (lub inne spółki osobowe), wystarczające będzie złożenie informacji z KRK o podmiocie zbiorowym (Wykonawcy).

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. W poprzednim stanie prawnym nie istniał przepis jednoznacznie ustalający co zrobić z ofertą, z którą zamawiający nie mógł się zapoznać nie z własnej winy. Konsekwencją takiego stanu rzeczy było właśnie ustanowienie wyżej przytoczonego przepisu w nowej ustawie. Pytania w tej materii nasuwa kwestia złożenia oferty w formacie plików niedopuszczonych w dokumentach postępowania, z którą zamawiający jest jednak w stanie się zapoznać (np. wskutek przekonwertowania pliku do prawidłowego formatu). Wydaje się, iż oferta taka, nawet jeśli została sporządzona zgodnie z pozostałymi wymaganiami organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert winna zostać odrzucona w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Należy również przytoczyć pogląd Urzędu Zamówień Publicznych, który stanowi, że: „zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w następujących przypadkach: (…) przekazania oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych). Podkreślenia wymaga, że przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie upoważnia zamawiającego do odrzucania oferty wykonawcy wyłącznie na podstawie zastosowanych przez wykonawcę pewnych graficznych odwzorowań formularza oferty (polegających na zamieszczeniu przez wykonawcę innego układu graficznego, wyboru czcionki lub kształtu tabel), jeżeli treść tej oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, a oferta została sporządzona bądź też przekazana za pomocą wymaganych środków komunikacji.” – tak H. Nowak, M. Winiarz (red.) „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Warszawa 2021.

Mając na uwadze powyższe podkreślić należy, że jeśli w postępowaniu wprost wyłączono możliwość składania ofert w określonych formatach plików, złożenie w takim formacie powinno skutkować odrzuceniem oferty, bez względu na to, czy zamawiającemu uda się w określony sposób zapoznać z treścią dokumentu. W przeciwnym razie naruszona zostałaby bowiem zasada równego traktowania wykonawców, polegająca przede wszystkim na stawianiu wobec wykonawców takich samych wymagań oraz takiej samej weryfikacji ich spełniania.

Tak, wynika to a contrario z brzmienia art. 454 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). 

Zasady dotyczące dokonywania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego określone zostały w komentowanym art. 454 oraz art 455 PZP. Zostały one wypracowane przez orzecznictwo TSUE zanim po raz pierwszy przybrały postać norm prawnych ujętych w dyrektywach. Obecne regulacje zmian umowy, zawarte w przepisach art. 72 dyrektywy 20 14/24/UE i art. 89 dyrektywy 2014/25/UE i przeniesione do PZP, stanowią podsumowanie i doprecyzowanie tez wykształconych w orzecznictwie TSUE.

Zmiany nieistotne umowy nie zostały uregulowane przez ustawodawcę, dlatego też każdorazowo trzeba zbadać daną sytuację faktyczną osobno. W wyroku TSUE z 05.10.2000 r. (w sprawie C- 337/98, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska EU:C:2000:54 3) istotne zmiany charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia, mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia, zauważalną odmiennością treściową w stosunku do pierwotnego, odnoszących się do podstawowych elementów zmienianej umowy. W wyroku TS w sprawie C- 454/06 z dnia 19 czerwca 2008 r. wskazuje, iż istotne zmiany wprowadzają warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów, jeżeli w sposób znaczący poszerzają zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane. Dodatkowo w orzecznictwie wskazuje się, iż zmiana taka modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy.

W Uzasadnieniu projektu nowej ustawy PZP (druk nr 3624) wskazuje się, iż „Przepisy określające przypadki, w których wyjątkowo dopuszczalne są zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania, zostały przeredagowane, aby w jaśniejszy sposób oddać zakres dopuszczalnych zmian umowy określonych w prawie unijnym i nie zawierają merytorycznych zmian w stosunku do obowiązujących rozwiązań. Przypadki te można podzielić na cztery kategorie:

• zmiany, które nie mają istotnego wpływu na konkurencję (art. 454 ust. 1 w zw. z ust. 2 projektu ustawy);
• zmiany, które zostały z góry przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 455 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a projektu ustawy);
• zmiany, które zostały uznane przez projektodawcę za merytorycznie uzasadnione (art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, pkt 3 i 4 projektu ustawy);
• zmiany, których wartość nie przekracza progu bagatelności (art. 455 ust. 2 projektu ustawy). 

Tak, więc możliwość dokonywania zmian nieistotnych nie jest więc poddana rygorom analogicznym do rygorów dotyczących zmian istotnych umowy, a decyzja o ich wprowadzeniu do umów zawieranych na podstawie Prawa zamówień publicznych pozostawiona jest stronom umowy w granicach swobody kontraktowania wyrażonej w art. 353[1] k.c. W każdym jednak przypadku, zmiany mogą dotyczyć wyłącznie zawartej umowy i muszą zostać wprowadzone w stosownej formie w okresie jej obowiązywania np. w postaci aneksu. Podstawę prawną jaką zamawiający powinien wskazać jest art. 454 § 1 PZP. Z racji iż, zmiany nieistotne umowy nie zostały uregulowane przez ustawodawcę, zamawiający w ogłoszeniu o wykonaniu umowy nie może powoływać się na art. 455 w ich przypadku. Będzie to bowiem niewłaściwa podstawa prawna. Jeżeli więc formularz ogłoszenia nie jest ściśle dostosowany do obowiązujących przepisów należy pominąć zmiany z art. 455 PZP, a w informacji dodatkowej wskazać na zawarcie aneksu dotyczącego zmian nieistotnych.

Nowością wprowadzoną w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. jest obowiązek przeprowadzenia konkursu.

Jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, zamówienie takie obowiązkowo powinno być poprzedzone konkursem.

Nie dotyczy to zamówień:

1. udzielanych w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
2. o wartościach mniejszych niż progi unijne;
3. których przedmiotem jest obiekt liniowy w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość).

Obowiązkiem przeprowadzenia konkursu nie będą także objęte zamówienia planowane do udzielenia w formule zaprojektuj i wybuduj, gdyż zamówienie takie stanowi roboty budowlane, a nie usługę.

Ponadto zamawiający ma możliwość organizacji konkursu w celu wyboru pracy konkursowej o charakterze twórczym, dotyczącej, w szczególności planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, projektowania architektonicznego, projektowania architektoniczno-budowlanego, przetwarzania danych, projektowania z zakresu informatyki oraz zamierzenia innowacyjnego.

Przepisy nie regulują wprost konsekwencji związanych z pominięciem obowiązku organizacji konkursu. Okoliczności takiej nie wskazano wśród obligatoryjnych przesłanek unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 255 p.z.p. Nie można jej uznać także za przykład wady postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6 p.z.p.). Zastosowania nie znajdą tu także przepisy art. 457 ust. 1 p.z.p. wskazujące okoliczności, w których umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Wobec powyższego, pomimo tego, że nieprzeprowadzenie konkursu przed udzieleniem zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego stanowi naruszenie przepisów, wydaje się, że przepisy nie przewidują sankcji za naruszenie tego obowiązku.

Wadium (podobnie jak zabezpieczenie należytego wykonania umowy) powinno być przechowywane na oddzielnym rachunku, który nie jest rachunkiem bieżącym jednostki, ponieważ pełni funkcję kaucyjną i jako takie nie stanowi własności Zamawiającego i nie powinno stanowić źródła finansowania różnych zobowiązań Zamawiającego wynikających z jego bieżącej działalności. Dodatkowo – dzięki takiemu przechowywaniu wadium oraz zabezpieczeń należytego wykonania umowy możliwe jest określenie odsetek (oprocentowania), o które powinno być powiększone wadium oraz kosztów prowadzenia rachunku bankowego (o które wadium się pomniejsza) – zob. art. 98 ust. 4 PZP.

Niemniej jednak obowiązek przechowywania wadium na wyodrębnionym rachunku bankowym nie wynika wprost z przepisów PZP.

W przypadku, w którym postępowanie jest w fazie daleko zaawansowanej (po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy) – Zamawiający nie może zażądać od Wykonawców ponownego wpłacenia wadiów na inny rachunek i nie może zwrócić wadiów wpłaconych na uprzednio podany rachunek. Zamawiający mógłby dokonać samodzielnie przeksięgowania środków wpłaconych przez Wykonawców na wyodrębniony rachunek (nie ma konieczności informowania o tym Wykonawców, jak również nie ma konieczności publikowania określonej informacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania), a w momencie ziszczenia się przesłanki do zwrotu wadium (zob. art. 98 ust. 1 lub ust. 2 PZP) – Zamawiający dokona zwrotu wadium poprzez zlecenie przelewu z tego rachunku bankowego, na którym wadium się obecnie znajduje.

Niemniej jednak, dokonywanie przeksięgowania w tym momencie nie wydaje się celowe, ponieważ pieniądze, w momencie ich wpłaty na rachunek, na którym znajdują się środki Zamawiającego przestają być „wydzielonymi środkami Wykonawcy” i stają się łączną sumą, którą dysponuje Zamawiający. W związku z tym – nie sposób stwierdzić, że Zamawiający dokonując przeksięgowania środków (czyli de facto wykonując przelew określonej wartości pieniężnej na inne konto) przenosi te środki, które uprzednio przelał Wykonawca dokonując zapłaty wadium. W tym przypadku po prostu Zamawiający wpłaci pewną część „własnych” środków na wyodrębniony numer rachunku, z którego następnie dokona kolejnego przelewu środków – na rachunek wskazany przez Wykonawcę.

W związku z „pierwotnym błędem”, proponuje się nie dokonywać zbędnych przelewów w obecnie toczącym się postępowaniu, ale doprowadzić postępowanie do końca i zwrócić wadium wpłacone na rachunek bieżący Zamawiającego.

W kolejnych postępowaniach należy pamiętać o podaniu właściwego numeru rachunku, a w postępowaniach, które zostały wszczęte, ale nie upłynął jeszcze termin składania ofert, można wprowadzić odpowiednią zmianę do dokumentów zamówienia.

Intencją prawodawcy było objęcie rejestrem wszystkich umów, a art. 34a ust. 3 ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305), zgodnie z którym Informacje zamieszczone w rejestrze umów dotyczą umów, które mogą podlegać udostępnieniu na podstawie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 2176 oraz z 2021 r. poz. 1598 i 1641). Przepisy art. 5 ust. 1, 2 i 2a UDIP stosuje się odpowiednio i należy je czytać w ten sposób, że w rejestrze nie będą udostępniane tylko te umowy, które nie podlegałyby udostępnieniu na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Na przykład te zawierające informacje niejawne, tajemnice ustawowo chronione, zawierające informacje chronione ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy itd.

Przepisy PZP stanowią przepisy szczególne w stosunku do UDIP. Nie oznacza to jednak, że umowy w sprawie zamówienia publicznego tracą przymiot informacji publicznej. Umowy w sprawie zamówienia publicznego pozostają informacją publiczną. Są jedynie udostępniane w formach i trybie przewidzianych dla załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przechodząc do przepisu art. 34a ustawy o finansach publicznych – zostaje on dodany do ustawy mocą art. 6 ustawy z dnia 14.10.2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (wejdzie w życie z dniem 1 lipca 2022 roku).

Ustawa zmieniająca stanowiła poselski projekt, w którego uzasadnieniu czytamy:

„Na mocy projektu ustawy wprowadza się do ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych art. 34a, a w jego ramach instytucję rejestru umów. W ust. 1 dodawanej jednostki redakcyjnej zawarto definicję legalną rejestru umów. Obejmuje on (zbiorczo) wszystkie umowy zawarte przez jednostkę sektora finansów publicznych. Jednocześnie sprecyzowano, że rejestr umów prowadzi się w formie elektronicznej i publikuje się go na stronie podmiotowej BIP danej jednostki sektora finansów publicznych, co jest spójne ze standardami udostępnienia informacji publicznej.

W rejestrze umów nie będą zamieszczane informacje, których udostępnianie zostało ograniczone na podstawie innych przepisów. W tym celu proponuje się odpowiednie stosowanie unormowań art. 5 ust. 1, 2 i 2a ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, który wskazuje, że prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych i przymusowej restrukturyzacji, a także (co do zasady) ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy” (https://www.sejm.gov.pl/Sejm9.nsf/druk.xsp?nr=1252.

Należy zaznaczyć rozbieżność pomiędzy art. 34a ust. 3 UFP, który mówi o „umowach, które mogą podlegać udostępnieniu na podstawie ustawy o DIP” oraz art. 1 ust. 2 UDIP, zgodnie z którym „przepisu UDIP nie naruszają przepisów innych ustaw określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji będących informacjami publicznymi”. Czym innym jest bowiem ogólne podleganie udostępnieniu, a czym innym zasady i tryb tego udostępnienia.

Co ciekawe, projekt ustawy PZP z dnia 21.1.2019 r. zawierał przepis nawiązujący do poprzednio obowiązującego art. 139 ust. 3 Starego PZP, który ułatwiałby odpowiedź na pytanie:

„Art. 461. 1. Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.
2. Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w ustawie z dnia 1 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2018 r. poz. 1330 i 1669)”.

Przepis nie pojawia się już jednak w projekcie ustawy z dnia 4.4.2019 r.

Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. W przypadku cofnięcia odwołania przez wykonawcę, Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie. Zwrot wpisu uiszczonego od złożonego odwołania zależy jednak od tego, kiedy Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Zasady zwrotu wpisu w związku z cofnięciem odwołania uregulowane zostały w § 9 ust. 1 pkt 3) i 4) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Jeżeli Odwołujący cofnie odwołanie najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – Odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu.

Jeśli Odwołujący cofnie odwołanie w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – Odwołującemu również zwraca się 90% uiszczonego wpisu, jednak ponosi on uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego oraz koszty uczestnika postępowania, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Koszty te obejmują:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.

Gdy Odwołujący cofnie odwołanie dopiero po otwarciu rozprawy, uiszczony przez niego wpis nie podlega zwrotowi a Izba zasądza od odwołującego się wykonawcy koszty, o których mowa powyżej. 

Opisany sposób postępowania jest niewystarczający i niezgodny z ustawą PZP, jak również wywołuje daleko idące konsekwencje. Ustawa wymaga odrębnego poinformowania o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia wszystkich wykonawców (bezpośrednio – poprzez przesłanie im stosownych informacji) oraz odrębnego poinformowania o wynikach postępowania poprzez zamieszczenie stosownej informacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Informacje te mają różną treść.

Publikacja informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej na stronie internetowej prowadzonego postępowania (na profilu nabywcy) nie jest wystarczająca dla uznania, że Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych.

Zgodnie z art. 253 ust. 1 i ust. 2 PZP:

1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o (1) wyborze najkorzystniejszej oferty, (2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1 [o wyborze oferty najkorzystniejszej], na stronie internetowej prowadzonego postępowania

– z powyższego wynika więc jednoznacznie, że konieczne są dwa tryby poinformowania wykonawców – bezpośrednio (poprzez przesłanie stosownego zawiadomienia – np. pocztą elektroniczną e-mail lub za pośrednictwem odpowiednich platform do prowadzenia postępowań posiadanych przez Zamawiających) oraz odrębnie – poprzez zamieszczenie stosownej informacji na stronie internetowej (opublikowanie informacji).      

Powyższe podkreśla również komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych wydany przez Urząd Zamówień Publicznych: „Nie jest zgodne z Pzp zastępowanie informacji, które mają być przekazane wykonawcom, bezpośrednio informacjami na stronie internetowej, także z powodu innego zakresu i celu przekazywania tych informacji” (zob. str. 762 Komentarza).

Należy również wskazać, że zakres informacji przesyłanych wykonawcom bezpośrednio jest szerszy niż zakres informacji publikowanej na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Informacja przesyłana wykonawcom bezpośrednio zawiera dane dotyczące ofert odrzuconych wraz ze szczegółowym uzasadnieniem prawnym oraz uzasadnieniem faktycznym dlaczego oferty zostały odrzucona.

Informacja publikowana na stronie internetowej nie zawiera informacji o ofertach odrzuconych, a tym bardziej uzasadnienia prawnego oraz faktycznego podstaw odrzucenia ofert. To dlatego w publikowanych na stronach internetowych informacjach o wynikach postępowania, przy ofertach odrzuconych wskazywane jest „oferta niepodlegająca ocenie” lub przyznawane jest zero punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert.

Jakie mogą być konsekwencje niepoinformowania wykonawców bezpośrednio o wynikach postępowania?

1. zaniechanie bezpośredniego poinformowania wykonawców powoduje, że Zamawiający nie może podpisać umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ termin 10-dniowy na podpisanie umowy liczony jest od przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (a nie od publikacji zawiadomienia na stronie internetowej czy profilu nabywcy) – zob. art. 264 ust. 1 PZP: Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób
2. nie rozpoczyna biegu termin na wniesienie odwołania przez wykonawcę, którego oferta byłaby odrzucona, ponieważ termin ten liczony jest od dnia otrzymania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz ofertach odrzuconych, mając na uwadze, że zgodnie z art. 253 ust. 2 PZP – informacja publikowana na stronie internetowej postępowania nie jest wystarczająca, ponieważ nie zawiera pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego o ofertach odrzuconych, a zatem wykonawca nadal nie ma pełnej wiedzy o przedmiocie ewentualnego zaskarżenia do Krajowej Izby Odwoławczej

Powyższe podkreśla również cytowany już fragment z komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych (przy czym nacisk należy postawić na końcowy fragment): „Nie jest zgodne z Pzp zastępowanie informacji, które mają być przekazane wykonawcom, bezpośrednio informacjami na stronie internetowej, także z powodu innego zakresu i celu przekazywania tych informacji” (zob. str. 762 Komentarza).

[w tym miejscu, z ostrożności, należy jednakże wskazać, że w konkretnych przypadkach (między innymi w zależności od tego jakie informacje zawarł Zamawiający w informacji opublikowanej na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz w jaki sposób publikacja ta nastąpiła) Izba może uznać, że termin ten mimo wszystko rozpoczął bieg, ze względu na brzmienie art. 515 ust. 3 PZP]

3. w przypadku, gdyby Zamawiający mimo wszystko zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, umowa ta może podlegać unieważnieniu, na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 2 PZP, ze względu na jej zawarcie przed upływem 10-dniowego terminu od daty przesłania zawiadomienia, zob. art. 457 ust. 1 pkt 2 PZP: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy
4. w przypadku, gdyby Zamawiający mimo wszystko zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, Krajowa Izba Odwoławcza uprawniona jest do unieważnienia umowy i/lub nałożenia na Zamawiającego kar finansowych (zob. art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a- lit. c PZP) w wysokości 10% lub 5% wartości wynagrodzenia wynikającej z umowy (zob. art. 563 i art. 564 PZP)

Zamawiający, zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp, zawiadamia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jest to więc regulacja odnosząca się do unieważnienia postępowania po terminie otwarcia ofert lub wniosków o dopuszczenie – gdy krąg podmiotów (wykonawców) ubiegających się o udzielenie zamówienia jest już oznaczony. Jednocześnie zamawiający zobligowany jest niezwłocznie udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o unieważnieniu postępowania wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym (art. 260 ust. 2 Pzp). Drugi wskazany sposób ma na celu poinformowanie nieoznaczonego kręgu podmiotów o dokonanej czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jest on ponadto jedynym sposobem przekazania informacji o dokonaniu tej czynności w przypadku, gdy do unieważnienia dochodzi przed terminem składania ofert bądź wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdy żaden z wykonawców nie złożył jeszcze oferty ani wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W sytuacji jednak, gdy przed terminem składania ofert lub wniosków, do zamawiającego wpłynęła choćby jedna oferta lub jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – zamawiający zobowiązany jest do poinformowania tego wykonawcy o unieważnieniu postępowania. Ponadto, wedle art. 262 Pzp, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający wszczyna kolejne postępowanie dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia (lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia), co zdarza się w szczególności w przypadku, gdy w poprzednim postępowaniu nie złożono żadnej oferty lub konieczne było odrzucenie wszystkich złożonych ofert, bądź wszystkie oferty przekraczały budżet zamawiającego, czy też postępowanie obarczone było nieusuwalną wadą – zamawiający ma obowiązek (bez konieczności składania jakichkolwiek wniosków przez wykonawców) niezwłocznie zawiadomić wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie poprzedniego zamówienia w ramach unieważnionego postępowania, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Jest to więc różnica w stosunku do ustawy Pzp z 2004 roku, zgodnie z którą zamawiający informował o wszczęciu kolejnego postępowania tylko tych wykonawców, którzy wyraźnie o to zawnioskowali.

Powody unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma również obowiązek wskazać w protokole postępowania o udzielenie zamówienia (zob. art. 72 ust. 1 pkt 7 PZP).

Zamawiającego obciąża również obowiązek informacyjny względem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, bowiem zgodnie z art. 81 ust. 1 PZP przekazuje on mu informację o złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertach w terminie nie dłuższym niż 7 dni od daty unieważnienia postępowania (w sytuacjach, gdy do unieważnienia postępowania doszło przed upływem terminu składania ofert (ofert wstępnych / ofert ostatecznych) lub wniosków i została złożona co najmniej jedna oferta (oferta wstępna / oferta ostateczna) lub co najmniej jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – zob. § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 21 grudnia 2020 r. w sprawie informacji o złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertach przekazywanej Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2406).

W postępowaniu unijnym art. 265 PZP Nakłada na zamawiającego obowiązek informacyjny polegający na przekazaniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia do publikacji Urzędowi Publikacji UE. Zamawiający przygotowuje ogłoszenie zgodnie ze wzorami standardowych formularzy, o których mowa w art. 87 ust. 1 PZP. Ogłoszenie wbrew jego nazwie powinno zawierać informację o wyniku postępowania, tj. o unieważnieniu postępowania (art. 254 PZP). Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia do publikacji skutkuje znacznym wydłużeniem terminu na wniesienie odwołania (art. 515 ust. 4 pkt 2 lit. a PZP). Formularz ogłoszenia o udzielenie zamówienia znajduje się na unijnej stronie informacji o zamówieniach publicznych SIMAP. W przypadku unieważnienia postępowania zamawiający powinien wypełnić Sekcję V część V.1, zaznaczając „inne przyczyny (przerwanie procedury)”.

Zamawiający,  w przypadku postępowań krajowych, publikuje również informację o unieważnieniu postępowania, przekazując stosowne ogłoszenie do Biuletynu Zamówień Publicznych (zob. art. 309 ust. 1 Pzp) w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty unieważnienia postępowania.

Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Jest to zabezpieczenie, wnoszone w formie zapłaty określonej sumy pieniężnej lub zabezpieczenia jej zapłaty. Celem ustanowienia wadium jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami.

Po upływie okresu związania ofertą, jest ona nadal ważna, z tym, że zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych zależne jest wyłącznie od decyzji wykonawcy, który nie może być do tego skutecznie przymuszony.

W związku z tym, po upływie terminu związania ofertą, wykonawca nie jest już zobowiązany do podpisania umowy z zamawiającym. Wobec tego nie ma także podstaw do zatrzymania wadium czyli „ukarania” wykonawcy za uchylanie się od zawarcia umowy.

Udostępnienie zasobów powinno być realne – wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że rzeczywiście będzie dysponował udostępnionymi zasobami. Dlatego też w wielu przypadkach podwykonawstwo jest jedyną formą realnego udostępnienia potencjału do wykonania zamówienia publicznego. Poleganie na wiedzy i doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby wiąże się zasadniczo z obowiązkiem podwykonawstwa.

Mówi o tym art. 118 ust. 2 nowego PZP, który wprost wskazuje, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia musi powierzyć realizację robót budowlanych lub usług, w zakresie objętym przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu, tj. w zakresie, do realizacji którego te zdolności są wymagane, podmiotowi, który zasoby te udostępnia. Niezbędna jest więc rzeczywista realizacja robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zdolności (wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie) są wymagane – tutaj doradztwo i konsultacje mogłyby zostać uznane za niewystarczające.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiedziała się o podwykonawstwie podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia:

• w wyroku z dnia 19 lutego 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 212/21 Izba wskazała, że dyspozycja wynikająca z przepisu art. 22a ust. 4 Pzp wymaga bezpośredniego uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca (por. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2677/17), ale nie przesądza o tym, że ma to być realizacja w całości. Izba stwierdziła również, że podmiot na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności. Jednocześnie jednak udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości wykonywanych robót budowlanych,

• w wyroku z dnia 28 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 908/18 Izba wskazała, że udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2245/17). Ustawodawca tym samym przesądził, że realne udostępnienie takich zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający usług, do których takie zdolności są wymagane,

• w wyroku z dnia 17 grudnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2480/18 Izba podała, że ugruntowane w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje ponadto, że do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wystarczy udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia poprzez doradztwo, konsultacje czy kontrolę, bowiem takie rozwiązanie powoduje, że to inny podmiot wykonuje zamówienie a nie podmiot trzeci w zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby. Izba podkreśla ponadto, że wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę,

• w wyroku z dnia 2 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2163/20 Izba stwierdziła, iż określony przepisem art. 22a ust. 4 p.z.p. wymóg realizacji usług, przez podmioty na zasobach których polega wykonawca w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę. Innymi słowy, ustawa z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wymaga bezpośredniego uczestnictwa w realizacji usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca.

Jeżeli przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nie znajdują zastosowania do określonego zamówienia, to zamawiającego nie wiążą również określone w tej ustawie reguły dotyczące okresu, na który dopuszczalne jest zawarcie umowy.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 Pzp przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130.000 zł, przez zamawiających publicznych (w przypadku zamówień sektorowych oraz obronnościowych – ustawę stosuje się do zamówień o wartościach nie mniejszych niż progi unijne). Z wyżej przytoczonego przepisu wynika, że jeżeli wartość zamówienia nie osiąga odpowiedniego progu, to zamawiający nie jest związany przepisami ustawy PZP. Konsekwencją jest zatem brak obowiązku zastosowania art. 434 Pzp regulującego termin, na który umowa o zamówienie publiczne może zostać zawarta. Co do zasady zamawiający może więc zawrzeć umowę w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego, którego wartość jest mniejsza niż 130 000 złotych na czas nieokreślony. Trzeba wskazać jednak, aby przed zawarciem takiej umowy zamawiający dokonał rzetelnej analizy, z której wynikałoby, że zawarcie umowy na czas nieokreślony będzie dla niego korzystniejsze finansowo niż zawarcie umowy na czas oznaczony. Powinien zbadać również, czy w treści umowy przewidziane zostały zapisy, które w wystarczający sposób zabezpieczą jego interesy w przypadku zmiany okoliczności i konieczności rozwiązania umowy (w przypadku umów zawieranych na czas nieoznaczony dopuszczalne są klauzule dotyczące wypowiedzenia takiej umowy, o czym powinien pamiętać Zamawiający).

W przypadku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, podmiot składający przystąpienie po stronie zamawiającego może złożyć sprzeciw, w takim przypadku izba nie umarza postępowania, a sprawa toczy się nadal między odwołującym, a przystępującym.

Powstaje pytanie, czy po złożeniu sprzeciwu przystępujący może cofnąć sprzeciw?

Przepisy pzp nie przewidują wprost cofnięcia sprzeciwu, niemniej m.in. w wyrokach sygn. akt KIO 2206/14; KIO 895/17, KIO 2317/18, KIO 2481/16, KIO 1606/19,Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż skuteczne cofnięcie sprzeciwu powoduje takie same skutki jak brak wniesienia sprzeciwu.

Nie sposób jednak przesądzić, czy konkretny skład orzekający przychyli się do tego poglądu, a zatem, mając na uwadze wysokość kosztów, związanych z wniesieniem sprzeciwu, przystępujący powinien rozważnie podejść do decyzji o wniesieniu sprzeciwu i podjąć ją w sposób ostateczny.

Odpowiedź na powyższe pytania rozpocząć należy od podkreślenia istotnej roli indywidualnej oceny rodzaju wszystkich przedmiotów wchodzących w skład dostawy. W zależności od przeznaczenia poszczególnych części składowych zamówienia, w razie braku tożsamości co do zastosowania przedmiotów wchodzących w skład zamówienia, taką dostawę potraktować należy odrębnie i indywidualnie ustalić wartość poszczególnych grup przedmiotów.

Ponadto wątpliwe jest istnienie tożsamości podmiotowej (czyli możliwości zrealizowania wszystkich dostaw przez jeden podmiot – jednego wykonawcę) w przypadku sytuacji, kiedy zamawiane przedmioty należą do zupełnie innych grup przedmiotów charaktertyzujących się różnym ich przeznaczeniem. Niemniej, tożsamości takiej nie można definitywnie wykluczyć. Jednakże potwierdzenie braku tejże tożsamości wywoła również konieczność uznania tego zamówienia za odrębne zamówienia, których wartość winna zostać ustalona jednostkowo. Aby mówić o jednym zamówieniu, którego wartość należy ustalić jako sumę wartości jego części, należy potwierdzić istnienie pomiędzy tymi częściami tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej. Dopiero łączne zaistnienie tych tożsamości powoduje konieczność uznania, że w danej sytuacji występuje jedno zamówienie, którego wartość należy ustalić biorąc pod uwagę sumę wartości wszystkich jego części. Punktem wyjścia jest ustalenie tożsamości czasowej (czyli możliwości zrealizowania zamówienia w jednym czasie, czy też możliwości przewidzenia całkowitego zakresu zamówienia przez zamawiającego w jednym czasie). W razie jej zaistnienia konieczne staje się rozważenie występowania dodatkowo tożsamości przedmiotowej (podobieństwa przedmiotu zamówienia) i podmiotowej (możliwości realizacji zamówienia przez tego samego wykonawcę). Dla zobrazowania, zamówienie, którego przedmiotem są jednorazowe opakowania do żywności należy uznać za odrębne względem przedmiotów będących środkami służącymi do utrzymania czystości. Przemawia za tym brak tożsamości przedmiotowej tych zamówień a więc brak wspomnianej tożsamości przeznaczenia produktów. Tożsamość przedmiotową dostaw należy rozpatrywać z perspektywy art. 30 ust. 2 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) – dalej p.z.p., w ten sposób ustalając, czy nabywane dostawy mają to samo lub podobne przeznaczenie, bowiem warunkuje to uznanie danych dostaw za podobne. W tym zakresie na względzie należy mieć motywy 19 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. L Nr 94, s. 65 ze zm.), gdzie wskazano, że „do celów szacowania progów pojęcie podobnych dostaw należy rozumieć jako produkty o identycznym lub podobnym przeznaczeniu – jak np. dostawy różnych rodzajów żywności lub różnych mebli biurowych. Zazwyczaj wykonawca działający w danym sektorze byłby zainteresowany dostawą takich artykułów jako części swojego normalnego asortymentu”. Stąd też, w ocenie Autora odpowiedzi, przedmioty zamówienia wskazane dla przykładu w powyższej treści niniejszej odpowiedzi należy traktować jako odrębne od pozostałych. W konsekwencji ich wartość winna zostać ustalona indywidualnie. Jeśli przedmioty wchodzące w skład zamówienia wydają się natomiast przejawiać tożsamość przedmiotową (to samo lub podobne przeznaczenie), jedynym aspektem, który może przemawiać za koniecznością uznania tych zamówień za odrębne jest brak tożsamości podmiotowej. Brak takiej tożsamości może, w ocenie Autora odpowiedzi, zachodzić pomiędzy przedmiotami także w przypadku gdy jedna z grup przedmiotów cechuje się specjalistycznym charakterem, co może sprawić, że to zamówienie jak i pozostałe nie będą mogły zostać udzielone temu samemu wykonawcy. W tym zakresie to jednak zamawiający powinien ustalić kwestie struktury rynku na którym będzie nabywał niezbędne środki i tego czy wszystkie z nich są dostępne w ofercie typowego, działającego na danym rynku Wykonawcy.

Co do zasady – tłumaczenie wraz z dokumentem, który jest tłumaczony tworzą nierozerwalną całość. A zatem brak tłumaczenia jest zasadniczo tożsamy w skutkach z brakiem samego dokumentu. Konsekwencje należy rozpatrywać odrębnie w stosunku do różnych kategorii dokumentów.

Zgodnie z przepisem art. 20 ust. 2 ustawy PZP statuującym zasadę języka polskiego, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Przepisy art. 20 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy PZP statuują wyjątki od powyższej zasady umożliwiające Zamawiającemu dopuszczenie w postępowaniu języków obcych, nakazując jednocześnie, aby o dopuszczeniu takim Zamawiający poinformował Wykonawców w dokumentach zamówienia (np. SWZ) lub ogłoszeniu o zamówieniu.

W przypadku, gdy Zamawiający dopuszczenia takiego nie wprowadził, Wykonawcy zobowiązani są do posługiwania się językiem polskim, co w odniesieniu do dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znalazło upust w przepisach § 5 rozporządzenia  Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452), zgodnie z którym podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski.

Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy oraz w przepisach § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) w brzmieniu: w przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania wykonawcy pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język polski pobranych samodzielnie przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów.

W związku z powyższym – w przypadku, gdy Zamawiający samodzielnie pobiera podmiotowe środki dowodowe lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania Wykonawcy i są one sporządzone w języku obcym – może zażądać od Wykonawcy przedstawienia tłumaczenia.

Z kolei w przypadku, gdy Wykonawca składa dokumenty samodzielnie, w przypadku złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, jak również innych dokumentów lub oświadczeń i są one sporządzone w języku obcym – obowiązkiem Wykonawcy jest złożenie ich wraz z tłumaczeniem na język polski

Zgodnie z orzecznictwem KIO – dokument oraz jego tłumaczenie tworzą nierozerwalną całość (zob. wyrok KIO z dnia 31.8.2012 r. – KIO 1767/12); wyrok KIO z dnia 17.12.2019 r. – KIO 2436/19), a zatem brak tłumaczenia jest równoznaczny z brakiem dokumentu.

W świetle powyższego – skutki braku tłumaczenia są tożsame jak skutki braku samego dokumentu, który miał zostać przetłumaczony:
a) w przypadku oświadczenia JEDZ (lub oświadczeń własnych w postępowaniach krajowych), podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, do których odnosi się przepis art. 128 ust. 1 ustawy PZP – Zamawiający zobligowany jest do wezwania do złożenia takiego dokumentu lub oświadczenia wraz z tłumaczeniem
b) w przypadku przedmiotowych środków dowodowych, do których odnosi się art. 107 ust. 2 ustawy PZP – brak tłumaczenia może zostać konwalidowany tylko w sytuacji, w której Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, że w sytuacji niezłożenia przedmiotowego środka dowodowego, Zamawiający wezwie do jego złożenia. W takim wypadku obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie Wykonawcy do złożenia takiego dokumentu wraz z tłumaczeniem. W sytuacji przeciwnej (nieprzewidzenia w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych) – braku tłumaczenia nie można naprawić, a oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP
c) w przypadku dokumentów składających się na ofertę sensu stricto (np. formularz oferty, formularz cenowy, kosztorysy, itd.) – mając na uwadze brak możliwości ich jakiegokolwiek uzupełniania – brak tłumaczenia oznacza po prostu brak dokumentu (niepełną ofertę, a nawet brak oferty), co z kolei powoduje konieczność odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 lub pkt 5 ustawy PZP (zob. również wyrok KIO z dnia 12.12.2012 r. – KIO 2618/12).

Tak, pod warunkiem, że państwo siedziby wykonawcy jest stroną porozumień regulujących taką współpracę z Polską.

Polska, podobnie jak inne państwa członkowskie UE, jest stroną Porozumienia GPA. Tak, więc jest zobowiązana do udostępnienia krajowych zamówień publicznych wykonawcom z innych państw trzecich (którzy także są sygnatariuszami tego porozumienia) na takich samych zasadach jak wykonawcom mającym siedzibę w Polsce. Zakres przedmiotowy i podmiotowy regulują przepisy Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Gwarantują one stosowanie przez instytucje zamawiające państw członkowskich podstawowych zasad, które są w niej wyrażone. Trzeba przy tym pamiętać, iż wykluczanie wykonawcy niezgodne z porozumieniem i dyrektywą jest działaniem sprzecznym z przepisami prawa i pozwala na skorzystanie przez wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie PZP. W przypadku postępowania odwoławczego w tej sprawie, Wykonawca winien wnosić o zmianę lub usunięcie sprzecznego postanowienia zawartego w dokumentach zamówienia . Przed ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówienia warto więc, sprawdzić przepisy odpowiednich dyrektyw unijnych, które wskażą nam jak powinien zachować się zamawiający. Na przykład w sprawach udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, będzie miał zastosowanie artykuł 43 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. dotyczący warunków Porozumienia GPA i innych umów.

Oferta może zostać uznana za nieprawidłowo zabezpieczoną wadium. Jeśli przetarg został ogłoszony przed wejściem w życie nowej ustawy, ma do niego zastosowanie poprzednia ustawa PZP.

Gwarancja wadialna powołuje się na nową ustawę: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Wadium w formie niepieniężnej musi być precyzyjne i nie zostawiać pola do interpretacji, natomiast w przypadku złożenia gwarancji o treści powyższej takie pole jest, bowiem wskazane w treści gwarancji przepisy odnoszą się do artykułów, których w starej ustawie w ogóle nie ma, lub mają brzmienie odmienne, niż w nowej.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30.04.2019 r. (sygn. akt KIO 709/19) „(…) W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu ustawy p.z.p., wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy p.z.p. (por. m.in. wyrok z 22.08.2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, wyrok z 3.09.2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok z 18.09.2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). W konsekwencji, co do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 PZP, pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a PZP i art. 46 ust. 5 PZP.

W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej (por. wyrok z 18.09.2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Ponadto w wyroku z 30.11.2016 r., sygn. akt KIO 2179/16, podkreślono, iż gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wtedy można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.

Tak.

Odnośnie do warunku udziału dotyczącego doświadczenia (referencji) – w przypadku konsorcjów (zarówno w postępowaniach unijnych, jak również krajowych) aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, przynajmniej jeden konsorcjant musi wykazać jego spełnienie. W takim wypadku do oferty dołącza się oświadczenie o zakresie prac powierzonych konsorcjantom (art. 117 ust. 3 oraz ust. 4 PZP) – z oświadczenia tego musi wynikać, że ten konsorcjant, który posiada doświadczenie (referencje) będzie realizował te usługi lub roboty budowlane, do których doświadczenie posiada.

W takim przypadku pozostali konsorcjanci mogą realizować tę część zamówienia łącznie z nim (chyba, że Zamawiający zastrzeże, że wyłącznie konsorcjant, który posiada odpowiednie doświadczenie musi zrealizować daną część osobiście – na podstawie art. 60 PZP), natomiast nie mogą realizować zamówienia samodzielnie – bez jego udziału

Odmiennie wygląda sytuacja, jeśli wszyscy konsorcjanci spełniają warunek udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia – w takim przypadku do oferty nie dołącza się oświadczenia o zakresie prac powierzonych konsorcjantom, ponieważ wszyscy z nich mają wymagane doświadczenie.

Zasadniczo – sposób wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu zależy od Zamawiającego i powinien być przez niego opisany w SWZ (czy wszystkie warunki powinny być spełnione łącznie przez jeden podmiot, czy dopuszcza się sumowanie potencjałów – jeśli nie jest to opisane, to w przypadkach, o których mowa powyżej dopuszcza się sumowanie potencjałów konsorcjantów).

Nie, ale językiem postępowania o udzielenie zamówienia co do zasady powinien być język polski.

Prawo Zamówień Publicznych określa język polski, jako język podstawowy dla prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, dlatego też w tym języku należy sporządzać wszelkie dokumenty oraz informacje w czasie postępowania (zob. art. 20 ust. 2 PZP). Jednakże ustawodawca wprowadził wyjątki od podstawowej zasady polskojęzyczności, które jednak zostały ograniczone do uzasadnionych przypadków (zob. art. 20 ust. 3 i ust. 4 PZP), co oznacza, że zamawiający powinien ograniczyć postępowania niepolskojęzyczne do niezbędnego minimum, a także posiadać odpowiednie informacje uzasadniające wybór innego języka. Wymóg polskojęzyczności dokumentów i informacji sporządzonych dla potrzeb postępowania dotyczy również wykonawców. Przez powyższe rozumie się, że składając jakiekolwiek dokumenty w językach obcych, wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z nimi tłumaczeń tych dokumentów na język polski (zob. § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452)). Z kolei w przypadku, gdy wykonawca przekaże zamawiającemu dane umożliwiające mu samodzielne pobranie dokumentów, które nie zostały sporządzone w języku polskim – wykonawca ze złożeniem tłumaczenia może wstrzymać się do czasu, aż zamawiający wezwie go do złożenia takiego tłumaczenia (które to wezwanie, jak wynika z redakcji przepisu, jest fakultatywne – zob. § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415)). Tłumaczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie muszą być tłumaczeniami dokonywanymi przez tłumaczy przysięgłych. Wystarczające jest, jeśli tłumaczenia dokona wykonawca (lub jakakolwiek osoba przez niego wybrana), która posiada wiedzę niezbędną do dokonania rzetelnego tłumaczenia z języka obcego.

Zamawiający może jednak dopuścić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość złożenia przez wykonawców wszelkiego typu dokumentów w języku innym niż polski lub może sporządzać dokumenty oraz dokonywać niektórych czynności w postępowaniu w języku innym niż polski.

Jednakże wybrany język musi być jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym (angielskim, francuskim, hiszpańskim (zob. pkt 22 Załącznika II do Porozumienia Ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO) sporządzonego w Marakeszu dnia 15 kwietnia 1994 r. (Dz.U. 1995 nr 98 poz. 483) ), lub językiem kraju, w którym zamówienie jest udzielane.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że przy ustalaniu zakresu treściowego dokumentu (w sprawie -gwarancji wadialnej) zamawiający nie jest zobowiązany do posiłkowania się oryginalną wersją – dokumenty sporządzone w innych językach wykonawca ma obowiązek złożyć wraz z ich tłumaczeniem i to ono podlega badaniu przez zamawiającego (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2018 r., KIO 1674/18).

Zasada polskojęzyczności nie znajduje żadnego wyjątku w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą (zob. art. 506 ust. 2 PZP). W postępowaniach odwoławczych wszystkie dokumenty składa się wraz z tłumaczeniem na język polski (nawet jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienie zamawiający dopuścił składanie dokumentów w językach obcych). W przypadkach uzasadnionych, Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia przysięgłego.

Ustawa nie przewiduje sankcji za brak wskazania w ofercie nazw podwykonawców, czy też części zamówienia, którą wykonawca ma zamiar powierzyć podwykonawcy, nawet jeśli wykonawca wskazał, że wykona roboty budowlane z ich udziałem. Przepis art. 462 PZP wskazuje bowiem na zamiar a nie stanowcze oświadczenie o powierzeniu konkretnym podwykonawcom konkretnego zakresu zamówienia. Za takim rozumieniem tego przepisu przemawia także możliwość zastąpienia podwykonawcy wskazanego na etapie składania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, również i art. 72 ust. 1  pkt 10) PZP wskazuje, że zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest sporządzić protokół zawierający m.in. imię i nazwisko albo nazwę wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, oraz powody wyboru jego oferty, a także, jeśli jest to wiadome, wskazanie części zamówienia lub umowy ramowej, którą ten wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, a także imiona i nazwiska albo nazwy ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Brak wskazania w ofercie nazw podwykonawców, czy też informacji dotyczącej części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (uprzednio: niezgodności treści oferty z treścią SIWZ). W konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty. Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 4.08.2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1528/17, w wyroku z dnia 17.11.2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2320/17 oraz w wyroku z dnia 12.06.2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1073/18.

Należy jednak pamiętać, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań (poprzednio: kluczowych części zamówienia) – zob. art. 121 PZP. W takim wypadku wykonawca nie może powierzyć ich wykonania podwykonawcom – pod rygorem odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. Ponadto, wykonawca, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich powinien wskazać w ofercie nazwy tych podwykonawców wraz z częścią zamówienia, którą ci podwykonawcy zrealizują. Wykonawca taki wraz z ofertą przedstawia zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Dzięki temu Zamawiający jest w stanie ocenić prawidłowość udostępnienia zasobów oraz realność wykorzystania ich przez Wykonawcę podczas realizacji przyszłego zamówienia.

Zgodnie z art. 139 ust. 2 PZP – w postępowaniach „unijnych” (których wartość jest równa lub przekracza progi unijne), prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, dla których Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. „procedury odwróconej” (art. 139 ust. 1 PZP), Wykonawcy nie składają JEDZ wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeśli Zamawiający wprost przewidzi taki sposób postępowania z dokumentem JEDZ w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Taki sposób składania dokumentu JEDZ nie wyłącza jednak stosowania przepisu art. 125 ust. 3 PZP, zgodnie z którym JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.

Jakkolwiek więc dokument JEDZ – w przypadku, o którym mowa powyżej – składany jest już po złożeniu oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i opatrywany jest datą, w której jest składany (a nie datą złożenia oferty lub datą sprzed terminu składania ofert), to informacje w nim zawarte mają potwierdzać okoliczności istniejące na moment składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Na gruncie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku postępowań „unijnych” (których wartość jest równa lub przekracza progi unijne) Wykonawca składa JEDZ wraz z ofertą (lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), zgodnie z art. 125 ust. 1 PZP, przy czym w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, w sytuacji gdy Zamawiający przewidział tzw. „procedurę odwróconą” badania i oceny ofert (art. 139 ust. 1 PZP), Zamawiający może w SWZ przewidzieć żądanie złożenia JEDZ wyłącznie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 139 ust. 2 PZP). W takim przypadku Wykonawca nie składa JEDZ wraz z ofertą (lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), a dokument ten składany jest dopiero na wezwanie Zamawiającego, wystosowane wyłącznie do jednego Wykonawcy (tego, którego ofertę oceniono najwyżej).

Należy mieć jednak na uwadze, że w przypadku postępowań „unijnych” prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, w których Zamawiającego przewidział tzw. „procedurę odwróconą”, ale nie zawarł w SWZ informacji o wymogu złożenia JEDZ wyłącznie przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona – JEDZ składa każdy Wykonawca wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku niezłożenia tego dokumentu, Zamawiający wezwie Wykonawcę do jego złożenia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP (chyba, że dokument ten nie będzie niezbędny do prawidłowego prowadzenia postępowania – np. w sytuacji, gdy Wykonawca, który nie złożył JEDZ znajduje się na dalszej pozycji w rankingu ofert, a dokument ten nie jest niezbędny do przedmiotowej oceny ofert).

Tak, jednakże niektórzy zamawiający muszą określić w części stanowiącej opis przedmiotu zamówienia dodatkowe wymagania jakościowe odnoszące się do głównych elementów zamówienia. 

Zgodnie z art. 246 PZP pewna grupa zamawiających publicznych może zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert (lub jako kryterium o wadze większej niż 60%) pod warunkiem, iż w opisie przedmiotu zamówienia wskażą wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Tym obowiązkiem objęci są zamawiający będący jednostkami sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych i inne niż jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne oraz związki tych podmiotów. Zakaz stosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert dla powyżej wskazanych zamawiających (bez wskazania kryteriów jakościowych) jest wynikiem wprowadzenia zasada efektywności do porządku prawnego PZP, która wyraża się w obowiązku udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość przedmiotu zamówienia i przydatność ze względu na cel społeczny. Pozostali zamawiający mogą ustalić cenę jako jedyne kryterium bez żadnych ograniczeń.. Powyższy wymóg stanowi złagodzenie warunków obowiązujących pod rządami Prawa zamówień publicznych z 2004 roku, zgodnie z którym dopuszczalność zastosowania kryterium ceny jako jedynego (lub kryterium o wadze przekraczającej 60%) warunkowana była określeniem w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykazania w załączniku do protokołu postępowania w jaki sposób uwzględnione zostały w OPZ koszty cyklu życia.

Komunikacja ustna pomiędzy zamawiającym a wykonawcą jest możliwa w świetle nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych, jednak w określonych okolicznościach.

Zgodnie z art. 61 ust. 1 PZP komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie(a odnoszących się właśnie do komunikacji ustnej oraz „papierowej”), odbywać się będzie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednakże, stosownie do art. 61 ust. 2 PZP, komunikacja ustna jest dopuszczalna w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne, w szczególności nie dotyczą ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych, o ile jej treść jest udokumentowana.

Zatem komunikacja ustna jest dopuszczalna w szczególności w postępowaniach prowadzonych w trybie negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, trybie podstawowym z fakultatywnymi i obligatoryjnymi negocjacjami oraz w trybie dialogu konkurencyjnego – w odniesieniu do negocjacji prowadzonych w tych trybach pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami. Należy jednak pamiętać o obowiązku udokumentowania treści tej komunikacji poprzez sporządzenie odpowiedniego protokołu z negocjacji, który – co nie jest, co prawda wymagane przepisami – zaleca się podpisać przez wszystkich uczestników takich negocjacji (w celach dowodowych). Komunikacja ustna przybiera jednak często postać komunikacji telefonicznej (wykonawców do zamawiającego, lub do osób wskazanych do komunikacji z zamawiającym – zgodnie z SWZ). W takim przypadku należy mieć na uwadze, że tego rodzaju komunikacja jest dopuszczalna, o ile nie dotyczy informacji „istotnych”. Krąg tych informacji został opisany szeroko przez Zamawiającego, a zatem pozostają wyłącznie kwestie marginalne. Należy również pamiętać o obowiązku udokumentowania takiej komunikacji (np. poprzez sporządzenie stosownej notatki służbowej podpisanej przez osobę udzielającą informacji). W przypadku pytań o charakterze „istotnym” – należy jednak wykonawców odsyłać do podstawowego sposobu komunikacji (elektronicznej lub – w przypadkach wskazanych w ustawie – „papierowej”).

Aby stwierdzić, w jakiej formie powinny być złożone zamawiającemu dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego i kto powinien je podpisać, należy wpierw zweryfikować, czy pochodzą one od tzw. podmiotu upoważnionego czy od podmiotu innego. Na gruncie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U.2020.2452 z dnia 2020.12.31) dokument wystawiony przez upoważniony podmiot to dokument wystawiony przez upoważniony do wystawienia wskazanego dokumentu podmiot inny niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca. Do tej kategorii zaliczyć można większość dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający (przykładowo środki dowodowe pochodzące z Krajowego Rejestru Karnego czy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych). Są to więc dokumenty niepochodzące od uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli dokument lub oświadczenie zostały sporządzone przez upoważnione podmioty w postaci elektronicznej, przekazuje się je zamawiającemu bez zmiany formy. Natomiast w przypadku gdy dokumenty te zostały wystawione w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, cyfrowe odwzorowanie takiego dokumentu powinno zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów składa w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiot trzeci (w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne możliwy jest również podpis zaufany lub osobisty). W przypadku gdy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.

Inne podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo do reprezentowania wystawione przez podmiot udostępniający zasoby, przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy dokumenty te zostały wystawione w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (w postępowaniach „krajowych” również i podpis zaufany lub osobisty) poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.

Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dotyczącym podmiotu udostępniającego zasoby, dokonać mogą odpowiednio:

• w przypadku podmiotowych środków dowodowych – podmiot udostępniający zasoby lub notariusz (ewentualnie wykonawca, jeśli podmiot trzeci umocował go do poświadczania dokumentów za zgodność),
• w przypadku dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania – podmiot udostępniający zasoby lub notariusz (ewentualnie wykonawca, jeśli podmiot trzeci umocował go do poświadczania dokumentów za zgodność),
• w przypadku zobowiązania do udostępnienia zasobów – wykonawca lub notariusz.

Zgodnie z art. 125 ust. 5 PZP, wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia składany w postępowaniach „unijnych” powinien być więc podpisany przez umocowanych reprezentantów podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy. Powyższe potwierdza załącznik nr 2 do rozporządzenia wykonawczego Komisji UE 2016/7 z dnia 5.01.2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.U.UE.L.2016.3.16 z dnia 2016.01.06), który w sekcji C wskazuje, że w razie polegania wykonawcy na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV należy przedstawić – dla każdego z podmiotów, których to dotyczy – odrębny formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia zawierający informacje wymagane w części sekcja A i B oraz w części III, należycie wypełniony i podpisany przez dane podmioty. Natomiast w postępowaniach „krajowych” wykonawca przekazuje oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu,  spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

W związku ze znacznym wzrostem cen na rynku budowlanym i usługowym, który obserwujemy od kilku miesięcy, istotne znaczenie dla wykonawców ma kwestia możliwości podwyższenia przysługującego im wynagrodzenia umownego. Problem ten dostrzegł ustawodawca, wprowadzając w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych obowiązek zamieszczenia w umowach, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Na podstawie art. 439 p.z.p. możliwe jest zastosowanie różnych mechanizmów waloryzacyjnych, dostosowanych do potrzeb realizacji danego zamówienia oraz warunków, w którym będzie realizowane.

Istotą klauzuli z art. 439 p.z.p. jest określenie w umowie w sprawie zamówienia publicznego różnicy cen materiałów lub kosztów, która uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 1 p.z.p.). W świetle przepisu art. 439 p.z.p. możliwe są zarówno klauzule określające swego rodzaju koszyk materiałów lub kosztów (np. przy robotach mostowych zmiana cen betonu towarowego i stali zbrojeniowej), jak i klauzule oparte na zmianie ceny tylko jednego materiału lub kosztu (np. przy usłudze transportowej zmiana ceny paliwa).

W umowie określa się:

1. poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ( np. procentowo) oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia.
2. sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
   1. odesłanie do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
   2. przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3. sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4. ostatnim elementem klauzuli waloryzacyjnej z art. 439 p.z.p. jest określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Wartość ta stanowi limit kwotowy zmiany wynagrodzenia.

Na gruncie nowego PZP zobowiązanie do udostępnienia zasobów składa się w postaci elektronicznej podpisane przez podmiot udostępniający zasoby podpisem elektronicznym kwalifikowanym (a w postępowaniach krajowych – również podpisem zaufanym lub podpisem osobistym) ewentualnie składa się skan zobowiązania, które zostało podpisane własnoręcznie przez podmiot udostepniający zasoby w postaci papierowej. W takim przypadku poświadczenia elektronicznej wersji za zgodność z papierowym oryginałem dokonuje albo sam wykonawca, albo notariusz.

Ustawa z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (nowe PZP) utrzymała dotychczasową regulację, która zezwala Wykonawcom bazować na udostępnianych im zasobach podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (oraz późniejszego wykorzystania tych zasobów w trakcie realizacji zamówienia).

Zgodnie z art. 118 ust. 3 nowego PZP – w opisanym przypadku, Wykonawca składa razem z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument potwierdzający dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego. Dokumentem tym może być wydane przez podmiot trzeci „zobowiązanie do udostępnienia zasobów”.

„Zobowiązanie” powinno przybrać co do zasady postać elektroniczną i zostać podpisane przez wystawcę (podmiot udostępniający zasoby) elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a w postępowaniach krajowych zamiast podpisu kwalifikowanego użyć można również podpisu zaufanego lub podpisu osobistego (zob. § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452)).

Istnieje jednak również inny sposób sporządzenia „zobowiązania” oraz jego przekazania Zamawiającemu.

Podmiot udostępniający zasoby może podpisać „zobowiązanie” własnoręcznym podpisem w wersji papierowej (a zatem sporządzić formę pisemną „zobowiązania”). Takie „zobowiązanie” poddaje się następnie digitalizacji (skanuje) oraz poświadcza powstały w ten sposób skan za zgodność z oryginałem (który został sporządzony w wersji papierowej), nakładając na ten skan elektroniczny podpis kwalifikowany, a w postępowaniach krajowych zamiast podpisu kwalifikowanego użyć można również podpisu zaufanego lub podpisu osobistego.

Odpowiadając na pytanie kto powinien dokonać powyższego poświadczenia – dokonuje go sam Wykonawca lub notariusz (a zatem poświadczenia nie dokonuje podmiot udostępniający zasoby) (zob. § 9 ust. 1 pkt 2, § 9 ust. 2 pkt 2 oraz § 9 ust. 4 cytowanego rozporządzenia).

Może być to więc sposób na udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych podmiotów, które nie dysponują podpisami elektronicznymi (kwalifikowanym, zaufanym czy osobistym).

Zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11.09.2019 r. (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), Zamawiający zobowiązany jest zwrócić wadium w przypadku wystąpienia jednej z niżej wymienionych okoliczności:

1. upływu terminu związania ofertą,
2. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
3. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

W takiej sytuacji zamawiający ma zwrócić wadium niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z wymienionych okoliczności.

Należy zauważyć, iż zwrot wadium w przypadkach upływu terminu związania ofertą, zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 98 ust. 1 ustawy PZP nie wymaga żadnego działania ze strony wykonawcy. Jeśli takie okoliczności w danym postępowaniu zaistnieją – zamawiający winien zwrócić wadium w przewidzianym terminie bez dodatkowego wezwania, czy wniosku wykonawcy. 

Ponadto, zgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy PZP, zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium na wniosek wykonawcy:

1. który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert,
2. którego oferta została odrzucona,
3. po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
4. po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

W tym przypadku zamawiający zobowiązany jest do dokonania zwrotu wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku przez wykonawcę. W razie zaistnienia jednej z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 2 ustawy PZP, zamawiający zobowiązany jest do zwrotu wadium tylko na wniosek wykonawcy. Złożenie wniosku przez wykonawcę o zwrot wadium powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.

Dokumentacja techniczna może stanowić utwór z uwagi na twórcze zestawienie elementów lub zawierać utwory, sama nie będąc chroniona prawem autorskim.

Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1062, dalej: „pr. aut.”) stanowi wprost w art. 1, że utworem jest wyłącznie ustalony przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze. Działalność twórcza jest rozumiana jako subiektywna nowość, co oznacza, że autor dzieła był ukierunkowany na wytworzenie niewystępującego w obrocie wytworu intelektu, na podstawie jego twórczych wyborów, a nie działań powtarzalnych, odtwarzających, rutynowych (E. Laskowska-Litak, Art. 1, podroz. 3.2, teza 17. [w:] R. Markiewicz (red.), Komentarz do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych [w:] Ustawy autorskie. Komentarze., t. I, LEX).  Indywidualny charakter to występowanie w działaniu autora wolność decyzyjna w zakresie twórczych wyborów, które doprowadziły do powstania utworu (por. E. Laskowska-Litak, Art. 1, podroz. 3.3, teza 25., 28. [w:] R. Markiewicz (red.), Komentarz do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych [w:] Ustawy autorskie. Komentarze., t. I, LEX).

Dlatego też tzw. działalność techniczna nie jest działalnością twórczą o indywidualnym charakterze, ponieważ nie opiera się na indywidualnym wkładzie twórczym, a na powtarzalnych czynnościach uwarunkowanych zasadami przyrody, zwłaszcza zasadami fizyki.

Z uwagi na powyższe szeroko pojęta dokumentacja techniczna jest zaliczana do tzw. granicznych wytworów intelektu, czyli takich których status prawnoautorski jest trudny do określenia. Zwrócił uwagę już na to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 czerwca 2005 r., IV CK 763/04, OSNC 2006/5/92, który jednak uzależnił uznanie dzieła technicznego za utwór od: „stwierdzenia specyficznych, będących wynikiem indywidualnej kreacji autora, elementów wyrażających się w sposobie doboru i prezentacji danych oraz ich interpretacji, a także w formie osobistego i swobodnego (w pewnym chociaż zakresie) ich ujęcia”.

Analiza przyznania ochrony prawnoautorskiej (uznania za utwór) elementu, który wchodzi w skład zbioru elementów o nazwie „dokumentacja techniczna” powinna być zatem dokonywana oddzielnie dla każdego przypadku.

Jeżeli twórca porusza się w swobodnie (lub w zdecydowanym zakresie swobodnie) ustalonych ramach dokumentacji technicznej – takie dzieło będzie utworem z uwagi na twórcze zestawienie elementów (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 2006 r., I CK 281/05, OSNC 2006/11/186 oraz Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 18 czerwca 2003 r., I ACa 510/03, TPP 2004/1-2/143). Tego typu rozumowanie zostało przyjęte przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia z dnia 27 lutego 2009 r., V CSK 337/08, LEX nr 488738, który analizował specyfikację istotnych warunków zamówienia i przyznał specyfikacji status utworu, ponieważ przepisy wskazują wyłącznie na niezbędną treść SIWZ. Twórca jednak może w sposób nieskrępowany dokonywać wyboru układu elementów, formułowania wypowiedzi, czy uwzględnienia elementów fakultatywnych.

Dokumentacja techniczna może również nie być sama w sobie kwalifikowana jako utwór, jednakże chronione będą jej elementy składowe, które zostaną przeanalizowanie na podstawie art. 1 pr. aut. Przykładem może być projekt architektoniczny, który nie będzie chroniony w zakresie fundamentów czy elementów, których dobór warunkują zasady techniki (np. układ kolumn czy ścian nośnych). Jednakże fasada budynku ze względu na np. rzeźby, wzory, układ kolorystyczny będzie chroniona jako utwór architektoniczny wskazany w art. 1 ust. 2 pkt 6 pr. aut. (D. Flisak, Komentarz do wybranych przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, 2018, Art. 1, teza 52., LEX).