Jakie skutki ma zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń oraz sprzeciwu na gruncie art. 464 ustawy pzp oraz czy skutki te pokrywają się ze sprzeciwem, o którym mowa w art. 6471 kodeksu cywilnego?
- PODWYKONAWSTWO
W zamówieniach publicznych na roboty budowlane, zamawiający oraz wykonawca wielokrotnie spotkają się z problemem podwykonawców (w pojęciu tym uwzględnia się również tzw. dalszych podwykonawców – zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) (dalej jako: ustawa PZP), a więc podmioty realizujące roboty budowlane, usługi lub dostawy na podstawie umów zawartych z podwykonawcami, a nawet z dalszymi podwykonawcami stając się „dalszym dalszym podwykonawcą”.
Art. 7 pkt 27 ustawy PZP: umowa o podwykonawstwo – umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawarta między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Zamawiający nie może odgórnie wyłączyć możliwości powierzenia wykonania części zamówienia przez wykonawcę podwykonawcy (zob. art. 462 ust. 1 ustawy PZP), natomiast może określić kluczowe zadania, których wykonania wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy (zob. art. 121 ustawy PZP), wyłączając z podwykonawstwa jedynie wskazany zakres przedmiotu zamówienia.
Na wstępie zaznaczyć należy, że niniejsza analiza dotyczy zamówień „klasycznych” o wartościach krajowych lub unijnych oraz zamówień „sektorowych”, ponieważ regulacje dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zawierają wiele regulacji odrębnych i szczegółowych odnoszących się do podwykonawców.
Realizując umowę w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, wykonawca (ale również podwykonawca i dalszy podwykonawca) zamierzający powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy (w tym również dalszemu podwykonawcy) zobowiązany jest dopełnić w stosunku do zamawiającego wskazanych w ustawie PZP obowiązków informacyjnych, których zakres jest odmienny w zależności od przedmiotu umowy podwykonawczej, która ma zostać zawarta.
- PODWYKONAWSTWO W ZAKRESIE USŁUG I DOSTAW
W przypadku, jeśli umowa podwykonawcza dotyczy dostaw lub usług obowiązki informacyjne są bardziej ograniczone, ponieważ sprowadzają się do przedłożenia zamawiającemu kopii zawartej już umowy podwykonawczej w terminie 7 dni od jej zawarcia (kopia taka musi być poświadczona za zgodność z oryginałem przez przedkładającego – wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę). Obowiązek ten nie zachodzi w przypadku umów podwykonawczych, których wartość jest niższa niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego i jednocześnie mniejsza niż 50 000 złotych (przy czym wyrażona kwotowo wartość może być obniżona przez zamawiającego w dokumentach zamówienia) lub w przypadku umów podwykonawczych, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia jako niepodlegający obowiązkowi informacyjnemu (np. dostawa zbrojenia czy betonu, itp. – w takim przypadku umowy podwykonawcze w przedmiocie dostawy zbrojenia czy betonu nie podlegają przedkładaniu zamawiającemu bez względu na ich wartość).
Art. 464 ust. 8 ustawy PZP: w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.
W odniesieniu do ww. umów podwykonawczych w zakresie dostaw lub usług, zamawiający nie został ustawowo wyposażony w instrumenty zastrzeżeń ani sprzeciwu. Zamawiający w odniesieniu do tych umów weryfikuje jedynie przewidziany w nich termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, a w przypadku gdyby termin ten był określony jako dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku, zamawiający informuje o tym fakcie wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany umowy podwykonawczej pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Na uwagę zasługuje fakt, że karę umowną płaci w każdym wypadku wykonawca (nawet jeśli umowa zawierana jest przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą, a zatem wykonawca nie jest jej stroną).
Art. 464 ust. 10 ustawy PZP: w przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej;
Art. 464 ust. 2 ustawy PZP: termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku;
Art. 437 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP: umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian;
Art. 437 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP: umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
Art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. c i lit. d ustawy PZP: umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany; braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10.
Należy mieć na uwadze, że powyższe obowiązki i uprawnienia zamawiającego wynikają z ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast zamawiający mogą odmiennie ukształtować je w umowie w sprawie zamówienia publicznego, należy więc zawsze w pierwszym względzie zwracać uwagę na postanowienia umowy.
- PODWYKONAWSTWO W ZAKRESIE ROBÓT BUDOWLANYCH
Odmiennie przedstawiają się obowiązki informacyjne w przypadku, gdy przedmiotem umów podwykonawczych mają być roboty budowlane. W takim przypadku przed zawarciem umowy podwykonawczej, wykonawca zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu projekt umowy podwykonawczej, która ma zostać dopiero zawarta (w przypadku, jeśli umowę podwykonawczą chce zawrzeć podwykonawca z dalszym podwykonawcą – to podwykonawca (a nie wykonawca) zobowiązany jest do przedłożenia zamawiającemu projektu umowy podwykonawczej, przy czym podwykonawca dodatkowo zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu zgodę wykonawcy na zawarcie umowy z dalszym podwykonawcą o treści zgodnej z przedłożonym projektem).
Art. 464 ust. 1 ustawy PZP: wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy;
Art. 437 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP: umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian.
Zamawiający dokonuje analizy takiego projektu umowy podwykonawczej i może zgłosić do niego zastrzeżenia, w przypadku gdy:
- umowa nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia;
- umowa przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku;
- umowa zawiera postanowienia niezgodne z art. 463 ustawy PZP, a więc kształtujące prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych lub dotyczące warunków wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
Zastrzeżenia zgłasza się w terminie, który zamawiający samodzielnie określił w dokumentach zamówienia. Niezgłoszenie zastrzeżeń w przewidzianym terminie ma daleko idące konsekwencje w postaci uznania, że zamawiający nie zgłasza żadnych zastrzeżeń (milcząca zgoda na zawarcie umowy podwykonawczej o treści zgodnej z przedłożonym projektem).
Zastrzeżenia pod rygorem nieważności zgłasza się w formie pisemnej.
Dla zachowania terminu konieczne jest, aby zastrzeżenia (w formie pisemnej) dotarły skutecznie do adresata (wykonawcy, podwykonawcy, dalszego podwykonawcy). Nie jest więc wystarczające nadanie ich listem poleconym przed upływem zakreślonego terminu, ale konieczne jest jeszcze aby adresat odebrał przesyłkę przed upływem tego terminu. Najpewniejsze jest więc przekazywanie zastrzeżeń w formie pisemnej osobie upoważnionej przez wykonawcę do przyjmowania oświadczeń od zamawiającego.
Art. 464 ust. 3 ustawy PZP: zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463;
Art. 464 ust. 2 ustawy PZP: termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku;
Art. 463 ustawy PZP: umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą;
Art. 437 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP: umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian;
Art. 464 ust. 4 ustawy PZP: niezgłoszenie zastrzeżeń, o których mowa w ust. 3, do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego.
Drugi etap obowiązku informacyjnego w odniesieniu do umów podwykonawczych, które dotyczą robót budowlanych realizowany jest po zawarciu umowy podwykonawczej, a obowiązek ten jest zbliżony do obowiązku informacyjnego dotyczącego umów podwykonawczych w przedmiocie dostaw lub usług.
Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, który przeszedł pierwszy etap informacyjny (przedłożył projekt umowy podwykonawczej oraz uzyskał akceptację tego projektu przez zamawiającego lub nie uzyskał zastrzeżeń do tego projektu w przewidzianym terminie – „milcząca zgoda”) po zawarciu umowy podwykonawczej, przedkłada zamawiającemu kopię zawartej umowy podwykonawczej w terminie 7 dni od jej zawarcia (kopia taka musi być poświadczona za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę – podmiot, który przedkłada taką umowę).
Tutaj podobnie, jak w przypadku zastrzeżeń – dla dochowania 7-dniowego terminu konieczne jest, aby kopia zawartej umowy dostała się do rąk zamawiającego przed upływem tego terminu (nie jest wystarczające nadanie przesyłki zawierającej kopię zawartej umowy podwykonawczej w przypadku, gdy nie dotrze ona do zamawiającego przed upływem ww. terminu) – nie decyduje data stempla pocztowego.
Art. 464 ust. 5 ustawy PZP: wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia;
art. 437 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP: umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian.
Zamawiający dokonuje analizy przedstawionej kopii zawartej już umowy oraz może zgłosić do niej sprzeciw, w przypadkach tożsamych do tych, w jakich mógł uprzednio wnieść zastrzeżenia do projektu umowy podwykonawczej, a więc gdy:
- umowa nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia;
- umowa przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku;
- umowa zawiera postanowienia niezgodne z art. 463 ustawy PZP, a więc kształtujące prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych lub dotyczące warunków wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
Sprzeciw zgłasza się w terminie, który zamawiający samodzielnie określił w dokumentach zamówienia. Niezgłoszenie sprzeciwu w przewidzianym terminie ma daleko idące konsekwencje w postaci uznania, że zamawiający nie zgłasza żadnego sprzeciwu (milcząca zgoda na treść zawartej umowy podwykonawczej).
Sprzeciw pod rygorem nieważności zgłasza się w formie pisemnej. Dla zachowania terminu konieczne jest, aby sprzeciw (w formie pisemnej) dotarł skutecznie do adresata (wykonawcy, podwykonawcy, dalszego podwykonawcy). Nie jest więc wystarczające nadanie go listem poleconym przed upływem zakreślonego terminu, ale konieczne jest jeszcze aby adresat odebrał przesyłkę przed upływem tego terminu. Najpewniejsze jest więc przekazywanie sprzeciwu w formie pisemnej osobie upoważnionej przez wykonawcę do przyjmowania oświadczeń od zamawiającego
Art. 464 ust. 6 ustawy PZP: zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa w ust. 3;
Art. 437 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP: umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian;
Art. 464 ust. 7 ustawy PZP: niezgłoszenie sprzeciwu, o którym mowa w ust. 6, do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego.
- SANKCJE ZA NIEDOPEŁNIENIE OBOWIĄZKÓW INFORMACYJNYCH
W przypadku, gdy wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca nie dopełnił wskazanych powyżej obowiązków informacyjnych, a więc:
- nie przedłożył poświadczonej kopii zawartej umowy podwykonawczej w przedmiocie dostaw lub usług;
- nie przedłożył projektu umowy podwykonawczej w przedmiocie robót budowalnych;
- nie przedłożył poświadczonej kopii zawartej umowy podwykonawczej w przedmiocie robót budowlanych;
wykonawca podlega odpowiedzialności kontraktowej, poprzez obowiązek zapłacenia na rzecz zamawiającego kar umownych w wysokości określonej samodzielnie przez zamawiającego w umowie łączącej go z wykonawcą zamówienia publicznego. Znaczące jest więc, że odpowiedzialność spada zawsze na wykonawcę, nawet jeśli bezpośrednio winnym naruszenia jest podwykonawca czy dalszy podwykonawca.
Art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. b i lit. c ustawy PZP umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany; nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany.
O przewidzianej w ustawie PZP odpowiedzialności za niedoprowadzenie do zmiany umowy podwykonawczej w przedmiocie dostaw lub usług, w przypadku gdy zawiera ona zbyt długi termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy była mowa już powyżej (zob. art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. d ustawy PZP).
Odmienne w skutkach są „sankcje” nałożone na podmiot, któremu powierzana jest realizacja części zamówienia publicznego (podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę), ponieważ w przypadku nieprzedłożenia kopii zawartej umowy podwykonawczej nie powstanie obowiązek zamawiającego dokonania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku, gdyby podmiot zobowiązany pierwszorzędnie do takiej zapłaty (wykonawca lub podwykonawca) wypłaty nie dokonał. Obowiązek ten powstaje wyłącznie w odniesieniu do tych podwykonawców, których umowy zostały zamawiającemu przedłożone (a w przypadku umów podwykonawczych w przedmiocie robót budowalnych – dodatkowo co do których zamawiający nie wniósł sprzeciwu).
Art. 465 ust. 1 ustawy PZP: w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;
Art. 465 ust. 2 ustawy PZP: wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.
- PODWYKONAWSTWO W KODEKSIE CYWILNYM
Kolejnym aktem prawnym regulującym sytuację podwykonawców w umowach o roboty budowlane jest Kodeks cywilny, który w przepisach art. 6471 statuuje reguły solidarnej odpowiedzialności inwestora (zamawiającego) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy oraz dalszemu podwykonawcy, w przypadku gdy zapłaty tej nie dokona wykonawca (generalny wykonawca).
art. 647 [1] Kodeksu cywilnego:
§ 1. inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.
§ 2. zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę.
§ 3. inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2.
§ 4. zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.
§ 5. przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy.
§ 6. postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne.
Regulacja Kodeksu cywilnego zbliża się w pewnych aspektach do regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych (np. co do formy wnoszenia „sprzeciwu” – forma pisemna pod rygorem nieważności, co do konieczności zgłaszania podwykonawcy przez wykonawcę), niemniej jednak zaznaczyć należy, że reguły te nie są ze sobą zbieżne, a dzielące je różnice powinny być znane zarówno wykonawcom, jak i zamawiającym, ze względu na fakt, że bez tej znajomości może okazać się, że zamawiający będzie solidarnie odpowiedzialny za zapłatę wynagrodzenia danego podmiotu nie mając świadomości tej solidarnej odpowiedzialności.
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że wyłącznie przepisy Kodeksu cywilnego kształtują solidarną odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawców oraz dalszych podwykonawców, w przypadku uchylania się od tej zapłaty przez wykonawcę zamówienia publicznego. Przepisy ustawy PZP nie kształtują solidarności, ale zawierają jedynie reguły dotyczące wypłat tego wynagrodzenia (bezpośredniej zapłaty), z jednoczesnym uprawnieniem zamawiających do potrącenia zapłaconego podwykonawcy wynagrodzenia z wynagrodzenia wykonawcy (reguł takich nie zawiera Kodeks cywilny) oraz uprawnieniem do odstąpienia od umowy, jeśli konieczność zapłaty bezpośredniej podwykonawcom jest wielokrotna lub zapłaty bezpośrednie przekroczyły pułap 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego (regulacje takie również nie są znane Kodeksowi cywilnemu).
W związku z powyższym, ustawa PZP odnosi się do Kodeksu cywilnego wprost, w kwestii zasad odpowiedzialności (solidarnej) za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom.
Art. 465 ust. 6 ustawy PZP: w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy;
Art. 465 ust. 7 ustawy PZP: konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy;
Art. 465 ust. 8 ustawy PZP: do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
- SKUTKI ZGŁOSZENIA ZASTRZEŻEŃ ORAZ SPRZECIWU NA GRUNCIE USTAWY PZP
A SKUTKI ZGŁOSZENIA SPRZECIWU NA GRUNCIE KODEKSU CYWILNEGO
Skutki prawne zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń oraz sprzeciwów należy rozpoznać na kilku różnych płaszczyznach
6A. SOLIDARNA ODPOWIEDZIALNOŚĆ ZA ZAPŁATĘ WYNAGRODZENIA PODWYKONAWCY
Skutki zgłoszenia zastrzeżeń oraz sprzeciwu na gruncie ustawy PZP nie są tożsame w skutkach ze zgłoszeniem sprzeciwu na podstawie Kodeksu cywilnego. O powyższym świadczy chociażby odmienny przedmiot tych instytucji:
- na gruncie ustawy PZP zastrzeżenia oraz sprzeciw zamawiający zgłasza w odniesieniu do treści umowy podwykonawczej;
- na gruncie Kodeksu cywilnego sprzeciw zgłaszany jest „wobec wykonywania robót przez podwykonawcę”.
Proste porównanie powyższych wskazuje na fakt, że treść umowy podwykonawczej jest czymś innym niż wykonywanie przez podwykonawcę robót.
Jeśli więc zamawiający zgłosi zastrzeżenia do projektu umowy podwykonawczej, a nawet sprzeciw do zawartej już umowy podwykonawczej, ale nie zgłosi sprzeciwu wobec wykonywania robót przez podwykonawcę w terminie 30 dni od daty otrzymania projektu umowy podwykonawczej (z której wynika szczegółowy zakres robót, który ma być powierzony do wykonania podwykonawcy) lub w terminie 30 dni od przekazania zamawiającemu informacji o szczegółowym zakresie robót, który ma być powierzony do wykonania podwykonawcy – może powstać solidarna odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, pomimo zgłoszenia zastrzeżeń, a nawet sprzeciwu na gruncie ustawy PZP.
Niezależnie od powyższego należy wziąć pod uwagę również fakt, że jeśli szczegółowy zakres robót, które mają być powierzone podwykonawcom został wskazany już w umowie w sprawie zamówienia publicznego (zawieranej pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą), to solidarna odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy może powstać na gruncie art. 6471 § 2 KC nawet bez przedstawiania projektu umowy podwykonawczej czy kopii zawartej już umowy podwykonawczej (a więc nawet przed terminem na zgłoszenie jakichkolwiek zastrzeżeń czy sprzeciwu przez zamawiającego na gruncie ustawy PZP).
W związku z powyższym należy jednoznacznie wskazać, że jedynie zgłoszenie przez zamawiającego sprzeciwu na gruncie Kodeksu cywilnego (sprzeciwu wobec wykonywania robót przez podwykonawcę) powoduje brak solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Zastrzeżenia oraz sprzeciwy na gruncie ustawy PZP mogą nie zostać uznane za skuteczne wyłączenie solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy.
Należy w tym miejscu zaznaczyć również odmienność w zakresie terminu na zgłoszenie zastrzeżeń oraz sprzeciwu na gruncie ustawy PZP oraz terminu na zgłoszenie sprzeciwu na podstawie Kodeksu cywilnego.
W pierwszym przypadku (ustawa PZP) terminy te są samodzielnie określane przez zamawiającego (art. 464 ust. 3 oraz art. 464 ust. 6 w zw. z art. 436 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP).
W drugim przypadku (Kodeks cywilny) termin ten jest określony prawnie i wynosi trzydzieści dni od dnia zgłoszenia podwykonawcy.
Konieczne jest więc takie ewentualne określenie terminów na gruncie ustawy PZP, aby ich upływ nie nastąpił przed 30-dniowym terminem określonym przez Kodeks cywilny, ewentualnie należy mieć na uwadze odrębny bieg 30-dniowego terminu wskazanego w Kodeksie cywilnym oraz odrębny bieg terminu wskazanego przez zamawiającego, wyznaczonego zgodnie z regulacją ustawy PZP, pod kątem zabezpieczenia, aby w terminie zgłosić sprzeciw wobec wykonywania robót przez podwykonawcę (na podstawie Kodeksu cywilnego) pod rygorem powstania solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy.
6B. WAŻNOŚĆ I SKUTECZNOŚĆ UMOWY PODWYKONAWCZEJ
Skorzystanie przez zamawiającego ze sprzeciwu do umowy podwykonawczej, nie powoduje nieważności czy bezskuteczności zawartej już umowy podwykonawczej, a jedynie brak obowiązku bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia takiemu podwykonawcy, w przypadku gdy podmiot pierwszorzędnie zobowiązany (np. wykonawca czy podwykonawca bliższy) nie dokona wypłaty tego wynagrodzenia (w przypadku sprzeciwu na gruncie Kodeksu cywilnego – skorzystanie ze sprzeciwu wobec wykonywania robót przez podwykonawcę powoduje niepowstanie solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy).
W związku z powyższym, przekonanie niektórych podmiotów zamawiających (ale również wykonawców i podwykonawców), że w przypadku wniesienia sprzeciwu przez zamawiającego, zamawiający może żądać usunięcia danego podwykonawcy z terenu budowy lub zakazać wykonywania robót przez dany podmiot, bądź że podmiot taki nie może wykonywać żadnych prac ani robót, jest błędne i nie wynika z żadnych przepisów prawa.
W przypadku, jeśli zamawiający chce taki skutek osiągnąć (to jest nie dopuścić do wykonywania robót lub prac przez podmiot co do którego zamawiający skorzystał ze sprzeciwu do umowy podwykonawczej), musi przewidzieć to wprost w dokumentach zamówienia (umowie w sprawie zamówienia publicznego), wskazując jednoznacznie, że w przypadku zgłoszenia sprzeciwu do umowy podwykonawczej, podwykonawca nie może wykonywać żadnych prac ani robót, jak również nie może być dopuszczony na teren budowy (poleca się również obostrzenie powyższego karą umowną). W innym przypadku podmiot taki (podwykonawca lub dalszy podwykonawca) będzie mógł wykonywać prace i roboty wchodzące w zakres zamówienia publicznego pomimo skorzystania przez zamawiającego z prawa do wniesienia sprzeciwu do zawartej umowy podwykonawczej).
6C. REALIZACJA PRAC LUB ROBÓT PRZEZ PODWYKONAWCĘ PRZED TERMINEM NA WNIESIENIE SPRZECIWU
Analogicznie do uwag poczynionych w części 6B niniejszej analizy (powyżej) – przepisy prawa nie przewidują również zakazu przystąpienia do realizacji zamówienia publicznego (a konkretniej: części przeznaczonej do wykonania przez podwykonawcę) podwykonawcy niezwłocznie po zawarciu umowy podwykonawczej, a przed terminem na wniesienie sprzeciwu przez zamawiającego (zgodnie z art. 464 ust. 5 ustawy PZP termin na przedłożenie kopii zawartej umowy podwykonawczej wynosi 7 dni od dnia jej podpisania, z kolei zgodnie z art. 464 ust. 6 w zw. z art. 437 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP termin na zgłoszenie sprzeciwu przez zamawiającego ustalany jest samodzielnie przez zamawiającego, z praktyki wynika, że waha się on najczęściej pomiędzy 14 dni a 30 dni – co daje podwykonawcy możliwość prowadzenia robót przez „dodatkowy” okres około miesiąca (21 dni do 37 dni – zgodnie z powyższymi założeniami terminowymi).
Powyższe wynika również z faktu, że zgłoszenie zastrzeżeń, czy sprzeciwu nie unieważnia umowy, nie czyni jej również bezskuteczną.
W przypadku, jeśli wolą zamawiającego jest, aby przed terminem na zgłoszenie ewentualnego sprzeciwu do umowy podwykonawczej podwykonawca nie realizował żadnej części robót ani prac wchodzących w zakres zamówienia publicznego – konieczne jest wskazanie tego wprost w dokumentach zamówienia (umowie w sprawie zamówienia publicznego) (poleca się również obostrzenie powyższego karą umowną).
6D. WIELOKROTNE ZGŁASZANIE ZASTRZEŻEŃ LUB ZGŁOSZENIE SPRZECIWU W ODNIESIENIU DO OKOLICZNOŚCI NIEWSKAZANYCH W ZASTRZEŻENIACH
Przepisy prawa nie wskazują krotności możliwych do zgłoszenia zastrzeżeń, jak również nie wskazują czy sprzeciw może dotyczyć okoliczności odmiennych niż okoliczności wskazane w zgłoszonych uprzednio zastrzeżeniach, co do których to okoliczności zamawiający miał (a przynajmniej mógł mieć) wiedzę już na etapie zgłaszania zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej.
Przykładowo chodzi o takie sytuacje, w których zamawiający zgłasza pierwsze zastrzeżenia do projektu umowy podwykonawczej, wykonawca dokonuje zmiany projektu (zgodnie z zastrzeżeniami i zaleceniami zamawiającego) i przedstawia poprawiony projekt umowy podwykonawczej ponownie zamawiającemu, który wnosi drugie, zupełnie nowe, zastrzeżenia co do postanowień umowy podwykonawczej, które nie były wcześniej kwestionowane. Sytuacja mogłaby powtarzać się wielokrotnie.
Sytuacja taka nie jest unormowana prawnie, natomiast należy uznać ją za niedopuszczalną, a przynajmniej wysoce naganną, ponieważ dopuszczając taką możliwość, dopuszczałoby się hipotetyczną sytuację, w której wykonawca nie mógłby uzgodnić projektu umowy podwykonawczej ze względu na ciągłe zgłaszanie przez zamawiającego nowych zastrzeżeń. Stąd należy opowiedzieć się za koniecznością jednorazowego zgłoszenia przez zamawiającego wszystkich zastrzeżeń do przedstawionego projektu umowy podwykonawczej (z zastrzeżeniem, ze inne zastrzeżenia mogłyby dotyczyć fragmentów zmienionych lub poprawionych). Powyższe może rodzić również niekorzystne dla zamawiającego konsekwencje, w związku z okolicznościami opisanymi w części 6E niniejszej analizy (poniżej).
Tożsama w skutkach byłaby sytuacja, w której zamawiający zgłaszałby sprzeciw do zawartej już umowy w sprawie podwykonawstwa odnośnie okoliczności, które były już zamawiającemu znane z projektu umowy podwykonawczej, a co do których zamawiający nie wnosił zastrzeżeń na etapie uzgadniania przez wykonawcę projektu umowy podwykonawczej.
Jakkolwiek sytuacja powyższa jest szczególnie naganna ze względu na fakt zawarcia już umowy podwykonawczej oraz ogólną zasadę pacta sunt servanda (łac. umów należy dotrzymywać), zobowiązującą do wykonania umowy w brzmieniu, w którym została uzgodniona pomiędzy stronami, to jednak nie jest niedopuszczalna, o czym świadczy przepis art. 464 ust. 6 ustawy PZP, który w przedmiocie sprzeciwu odsyła do tych samych podstaw, które mogą powodować wniesienie zastrzeżeń. Gdyby wolą ustawodawcy było, żeby w sprzeciwie nie powoływać się na „nowe” okoliczności, to wskazałby w ustawie, że sprzeciw może być zgłoszony, gdy zawarta już umowa jest niezgodna z przedstawionym projektem umowy podwykonawczej (który przecież był już przez zamawiającego zatwierdzany poprzez wykorzystanie instytucji zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej – zob. art. 464 ust. 3 ustawy PZP).
6E. ZGŁOSZENIE ZASTRZEŻEŃ DO PROJEKTU UMOWY PODWYKONAWCZEJ A MOŻLIWOŚĆ ZAWARCIA UMOWY PODWYKONAWCZEJ
Nawiązując do ostatniego fragmentu części 6D niniejszej analizy (powyżej), jak również ostrzeżenia zawartego w ww. części, wskazać należy na kolejny błędnie ustalany skutek wniesienia przez zamawiającego zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy podwykonawczej, mianowicie część uczestników zamówień publicznych uważa, że zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej rodzi po stronie przedkładającego projekt podmiotu obowiązek poprawienia projektu oraz ponownego przedłożenia projektu do weryfikacji. Nic bardziej mylnego.
Przepisy prawa nie nakazują podmiotowi przedkładającemu projekt umowy podwykonawczej, w przypadku przekazania zastrzeżeń zamawiającego, ponownego przedkładania poprawionego projektu umowy podwykonawczej celem ponownej weryfikacji tego projektu przez zamawiającego.
Zgodnie z przepisami ustawy PZP podmiot taki mógłby zawrzeć umowę podwykonawczą (uwzględniając zastrzeżenia wskazane przez zamawiającego do projektu umowy podwykonawczej) oraz przedstawić zamawiającemu poświadczoną za zgodność kopię zawartej umowy podwykonawczej (zamiast przedstawiania kolejny raz projektu umowy podwykonawczej).
Podstawę do takiego działania mógłby stanowić… wskazany w treści części 6D niniejszej analizy (powyżej) przepis art. 464 ust. 6 ustawy PZP, który w przedmiocie sprzeciwu odsyła do tych samych podstaw, które mogą powodować wniesienie zastrzeżeń. Ratio legis tego przepisu mogłoby więc być tłumaczone w ten sposób, że skoro sprzeciw ma te same podstawy, co zastrzeżenia, to ustawodawca przewidział, że zastrzeżenia zgłaszane są jednorazowo, na ich podstawie poprawia się projekt umowy podwykonawczej i zawiera umowę podwykonawczą, do której zamawiający może z kolei wnieść sprzeciw, jeśli zgłoszone zastrzeżenia nie byłyby uwzględnione przez podmiot zawierający umowę (a zatem zawarta umowa zawierałaby te same błędy lub ich poprawa dokonana byłaby niezgodnie z ustawą PZP oraz dokumentami zamówienia).
W związku z powyższym:
- jeśli zamawiający chce się ustrzec przed taką sytuacją i wymaga aby umowa podwykonawcza była zwierana dopiero w obliczu braku jakichkolwiek zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej (czyli po wyczerpaniu kilkakrotnych poprawek projektu umowy podwykonawczej) – musi wskazać to wprost w dokumentach zamówienia (przede wszystkim w umowie w sprawie zamówienia publicznego);
- zamawiający powinien wskazywać wszystkie uwagi do projektu umowy podwykonawczej w ramach pierwszych zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej, celem ustrzeżenia się przed sytuacją, w której zamiast poprawionego projektu umowy podwykonawczej do kolejnej analizy, otrzyma kopię podpisanej już umowy podwykonawczej.
- KONKLUZJE
Przykładowe wyliczenie skutków prawnych zgłoszenia zastrzeżeń lub sprzeciwu na gruncie ustawy PZP oraz sprzeciwu na podstawie Kodeksu cywilnego, powstałe na podstawie obserwacji działań i wyjaśniania wątpliwości zamawiających i wykonawców ma na celu m.in.:
- przybliżenie odmienności instytucji przewidzianych w ustawie PZP oraz ustawie Kodeks cywilny, a przede wszystkim ich skutków w sferze odpowiedzialności zamawiającego (solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy);
- przybliżenie skutków prawnych skorzystania z instytucji wskazanych powyżej, które nad wyraz często określane są w praktyce błędnie, co wywołuje nieusprawiedliwione mniemanie o braku odpowiedzialności zamawiającego, o prawie do odmowy dopuszczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy do realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego czy o możliwych zastrzeżeniach do działań wykonawcy zamówienia publicznego;
- wskazanie, jak szerokie spektrum spraw winno zostać uregulowane w umowie w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na oszczędne regulacje ustawowe i kodeksowe, skutkujące niedookreśleniem wielu kwestii, które doprecyzować winien zamawiający, gdyż w przeciwnym wypadku naraża się na daleko idące konsekwencje prawne opisane przykładowo powyżej.