W dzisiejszej aktualności pochylimy się nad orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie „rażąco niskiej ceny” widniejącej w ofercie Wykonawcy. Analiza orzeczenia uwzględnia nowy, jak i wcześniejszy stan prawny. Tym samym zaakcentujemy kwestie, na które należy zwracać uwagę w świetle najnowszych przepisów i kształtujących się w oparciu o nie orzeczeń i poglądów doktryny.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8.09.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2031/21 wskazała, że obecne brzmienie art. 224 ust. 6 ustawy, przy równoczesnym nadawaniu mu atrybutu stosowania go wprost do postępowań poniżej progów unijnych na podstawie art. 266 ustawy uprawnia do twierdzenia, że „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.
Wspomniany przepis art. 224 ust. 6 ustawy znacząco odmiennie reguluje kwestię odrzucenia oferty niż obowiązujący uprzednio art. 90 ust. 3, który nakazywał odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzała, że oferta zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co za tym idzie, w poprzednio obowiązującym stanie prawnym Zamawiający, chcąc odrzucić ofertę na podstawie dawnego art. 90 ust. 3 musiał poczynić na tyle ścisłe ustalenia, aby móc być w stanie wykazać Wykonawcy, że z jego wyjaśnień i dowodów wynika, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Obecnie natomiast Zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia i dowody uzasadniają podaną cenę lub koszt i może odrzucić ofertę wtedy, kiedy jest w stanie wykazać, że na podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów nie był w stanie uznać ceny lub kosztu za uzasadniony.
W ocenie Izby nowelizacja wzmocniła znaczenie wyjaśnień konkretnych a ponadto odnoszących się do elementów kalkulacyjnych oferty i precyzyjnie udowodnionych. Krajowa Izba Odwoławcza zakreśliła także, po której stronie spoczywa ciężar dowodowy wskazując na Wykonawcę, którego oferta cenowa poddana została w konkretnym stanie faktycznym w wątpliwość, czy jakoby nie była ona rażąco niska.
Ze stanu faktycznego, w oparciu o który Izba wydała cytowane orzeczenie płyną także inne twierdzenia. Izba zwróciła ponadto uwagę na art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, wskazując, że nie ma on charakteru bezwzględnego, w związku z czym Zamawiający może zadecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia. Tym samym rację należy przyznać odwołującemu, że poprzestanie na twierdzeniach lub złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami w obecnym stanie prawnym naraża Wykonawcę na ryzyko, że Zamawiający uzna te wyjaśnienia jako niewystarczające dla uzasadnienia ceny. Izba zwraca uwagę również na to, że wezwanie z art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy nie ma charakteru bezwzględnego – Zamawiający może zadecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba zwraca także uwagę, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowi podstawy do odstąpienia od badania realności ceny. Tym samym Wykonawca jest obowiązany wykazać, że zaoferowana cena lub koszt pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby kalkulacja własna Wykonawcy może być dowodem, zwłaszcza jeśli sam Zamawiający w wezwaniu wskaże ją jako akceptowany przez niego dowód. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w przedmiotowej sprawie, Zamawiający nie określił, jakich dowodów oczekuje od Wykonawcy, tym samym to na Wykonawcy spoczywał ciężar doboru dowodów, które uzasadnią Zamawiającemu zaoferowaną cenę.