Reguły wnoszenia wadium w formie niepieniężnej przez konsorcjum

W jaki sposób powinni wnosić wadium w formie niepieniężnej Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Sposób wnoszenia wadium przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia od początku stanowił problem w zamówieniach publicznych. Szczególnie kłopotliwe były zawsze niepieniężne formy wadium – gwarancje bankowe, gwarancje ubezpieczeniowe czy poręczenia.

W ustawie Prawo zamówień publicznych z 2004 roku instytucję wadium regulowały tak naprawdę dwa przepisy (art. 45 i art. 46). Pozostałe normy odnosiły się do kwestii pobocznych i proceduralnych oraz do rygoru odrzucenia oferty wykonawcy, która nie została prawidłowo zabezpieczona wadium (art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP z 2004 w brzmieniu: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający żądał wniesienia wadium). Zapewne wielu P.T. Czytelników pamięta również wcześniejsze regulacje ustawy PZP z 2004 roku, które przewidywały za podobne naruszenie sankcję wykluczenia Wykonawców z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP z 2004 roku, a jeszcze wcześniej art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP z 2004 roku).

Jednocześnie regulacje ustawowe nie przewidywały żadnych szczególnych wymogów, ani nie dawały żadnych instrukcji odnośnie sposobu wnoszenia wadium w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stąd pojawiły się problemy, w jaki sposób prawidłowo zabezpieczyć ofertę konsorcjum przy pomocy niepieniężnej formy wadium (gwarancji bankowych, ubezpieczeniowych lub poręczeń).

Problem skupiał się wokół kwestii tego kto powinien być wskazany w treści gwarancji lub poręczenia, jak również jaką treść taka gwarancja czy poręczenie powinno przyjąć.

Przechodząc od ogółu do szczegółu – kwestia sporna pojawiła się momencie, gdy do oferty składanej przez kilka podmiotów występujących wspólnie (konsorcjum) dołączono gwarancję wadialną, w której treści (jako Wykonawcę czy też Zobowiązanego) wskazano li tylko jeden z tych podmiotów, a w treści której nie wymieniono pozostałych uczestników konsorcjum, ba – nie zająknięto się nawet o istnieniu takiego konsorcjum (czy innych podmiotów składających wspólną ofertę), a gwarancja w sposób nadzwyczaj dokładny zacytowała brzmienie ówcześnie obowiązującego przepisu art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP z 2004 roku, które regulowały (w sposób bardziej lub mniej udany) przesłanki zatrzymania wadium.

Rozgorzał spór pomiędzy dwoma obozami, z których jeden opowiadał się za koniecznością ujmowania w gwarancjach lub poręczeniach wadialnych wszystkich członków konsorcjum (dla ważności i prawidłowości samego zabezpieczenia wadialnego), z kolei drugi dopatrywał się możliwości wskazania dowolnego (nawet jednego z kilku) członka konsorcjum w gwarancji lub poręczeniu (które i tak pozostawało ważne i skuteczne).

Na każdy argument jednego obozu, zwolennicy drugiego podejścia znajdowali ekwiwalentny kontrargument.

Powoływano się między innymi na solidarność konsorcjantów, którą wywodzono z art. 370 Kodeksu cywilnego, niemniej jednak zbijano to argumentując a contrario z przepisów PZP regulujących solidarną odpowiedzialność wykonawców dopiero od momentu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wskazywano na jednakowy sposób wydawania gwarancji oraz poręczeń dla konsorcjów oraz pojedynczych wykonawców, czemu sprzeciwiano się podając przykłady odmiennego traktowania wykonawców występujących samodzielnie oraz tych, którzy występowali wspólnie (na przykład odnośnie warunków finansowych gwarancji lub poręczeń bądź ryzyka szacowanego przez gwaranta czy poręczyciela).

Wysuwano argument odpowiedzialności gwaranta lub poręczyciela w przypadku, gdyby zachowanie konsorcjum spowodowane było przez jednego uczestnika tegoż konsorcjum, jednak następnie zbijano go powołując się na znaczny rygoryzm formalny gwarantów i poręczycieli odnoszący się do niechęci wypłat z udzielonych gwarancji czy poręczeń.

Mówiono o abstrakcyjnym charakterze samych gwarancji czy poręczeń (w którym upatrywano konieczności wypłaty bez względu na rzeczywiste przyczyny), aby z drugiej strony wskazywać na możliwości, które posiada gwarant oraz poręczyciel, aby zwolnić się z obowiązku wypłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją lub poręczeniem (w tym choćby zarzut nadużycia prawa), jak również wyjaśniać, że nie sposób zmuszać Zamawiającego do składania oświadczeń niezgodnie z prawdą lub w sposób, który tę prawdę „naciąga”.

Powyższy spór wydawać mógłby się sporem czysto teoretycznym i akademickim, gdyby nie fakt, że w zależności od sposobu myślenia Zamawiającego (w tym jego „przynależności” do jednego z obozów, o których była mowa powyżej) – Wykonawca (a właściwie Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) narażał się na dotkliwą sankcję w postaci odrzucenia jego oferty z postępowania (a wcześniej wykluczenia Wykonawcy z postępowania).

Jak więc łatwo się domyślić – sprawy związane z wykluczeniem Wykonawców, a później odrzuceniem ich ofert (jak również sprawy, w których konkurenci starali się „pozbyć” Wykonawców z postępowań, z powodu niewłaściwego – ich zdaniem – wniesienia wadium) zaczęły masowo napływać do Krajowej Izby Odwoławczej (a poprzednio Zespołu Arbitrów), która niestety nie zajęła w tych sprawach jednoznacznego stanowiska, rozpoczynając trwający wiele lat spór pomiędzy zwolennikami i przeciwnikami wadium niezawierającego wymienionych z nazwy wszystkich uczestników konsorcjum.

Gwoli przykładu wskazać można:

1. dla zwolenników poglądu o konieczności ujęcia w dokumencie wadium wszystkich członków konsorcjum – wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z: 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, 8 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, 2 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2287/15, 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, 21 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1211/16, 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 1177/17, 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1177/17, 7 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1222/17; KIO 1224/17, 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1417/17, 12 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2716/17 oraz wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 697/15
2. dla przeciwników powyższego poglądu (a więc dla zwolenników poglądu o braku konieczności ujęcia w dokumencie wadium wszystkich członków konsorcjum) – wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja 2011 r., KIO 810/11, z dnia 11 lipca 2013 r., KIO 1546/13, z dnia 6 czerwca 2013 r., KIO 1232/13, KIO 1233/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13, z dnia 3 września 2013 r., KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14, KIO 655/14, z dnia 6 sierpnia2014 r., KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1633/14, z dnia 30 września2014 r., KIO 1897/14, z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14, z dnia 5 marca 2015 r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16, z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, z dnia 11 października 2016 r., KIO1795/16, oraz wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r., VI Ca 527/05, Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r., II Ca 489/06, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 5 marca 2009 r., X Ga 25/09, Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. IV Ca 357/15, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., XXIII Ga 1313/15,

Z powyższego pobieżnego zestawienia wynika jednoznacznie, że żadnej linii orzeczniczej nie sposób przypisać waloru „obowiązującego”, czy choćby „przeważającego”, nie mówiąc już nawet o „jednolitej linii orzeczniczej”.

Światełkiem w tunelu miał być wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 roku (IV CSK 86/17), który zapadł w wyniku skargi kasacyjnej Prezesa UZP od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 roku.

Niestety Sąd Najwyższy nie zajął jednoznacznego stanowiska w sprawie, stwierdzając jedynie że samo wniesienie wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której treści nie wskazano wszystkich konsorcjantów, nie powołano się również na istnienie konsorcjum, nie stanowi per se niewłaściwego wniesienia wadium, bowiem konieczne jest zbadanie, czy sformułowanie „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” (zawarte w treści gwarancji, a przepisane bezpośrednio z obowiązującego podówczas art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP z 2004 roku) może być utożsamiane ze zwrotem „z przyczyn, za które odpowiada” – zdaniem bowiem Sądu Najwyższego, jeśli przyczyny dla których konieczne jest zatrzymanie wadium ziściłyby się po stronie innego członka konsorcjum niż wskazany w treści gwarancji – zwrot „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” nie zabezpieczałby Zamawiającego, a kolei zwrot „z przyczyn za które odpowiada” takie zabezpieczenie dla Zamawiającego dawałby (bez względu na podmiot rzeczywiście winny naruszenia).

Sąd Najwyższy zdecydował o przekazaniu sprawy Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. Zapadły, po przeszło trzech latach procesu, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 roku (XII Ga 555/18), który został wydany w wyniku ponownego rozpoznania przez ten sąd sprawy zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego stwierdził, że zwrot „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” nie jest równoznaczny ze zwrotem „z przyczyn za które odpowiada” i uznał, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, która nie wymieniała wszystkich uczestników konsorcjum, nie wskazywała na istnienie konsorcjum oraz zawierała przepisane wprost treści zawarte w przepisach art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP z 2004 roku nie zabezpieczała oferty w sposób prawidłowy, co winno prowadzić do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Jak trafnie uzasadnienie to podsumowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z dnia 24 czerwca 2020 roku (KIO 662/20), wydanym w składzie 3-osobowym:

przechodząc do meritum Izba wskazuje, że obszerne wywody SO w Gdańsku można, na potrzeby rozpatrywania tej sprawy, zasadniczo sprowadzić do stwierdzenia, że wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po „stronie wykonawczej”, np. przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą poprawność wadium można również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta niż tylko dotyczący stricte działań/zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji.

Myliłby się jednak ten, który uznałby że powyższy wyrok Sądu Najwyższego oraz następujący po nim wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku skierowały orzecznictwo na jeden tor.

Już po wydaniu obu wyroków, kiedy znane były zapatrywania Sądu Najwyższego oraz wywody Sądu Okręgowego w Gdańsku, nadal zapadały i zapadają wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które opowiadają się za jedną bądź drugą tezą. Gwoli przykładu:

1. dla zwolenników poglądu o konieczności ujęcia w dokumencie wadium wszystkich członków konsorcjum – wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z:22 listopada 2019 (KIO 2262/19); 23 grudnia 2019 (KIO 2503/19); 9 marca 2020 (KIO 364/20); 24 czerwca 2020 (KIO 662/20); 31 lipca 2020 (KIO 1183/20); 13 sierpnia 2020 (KIO 1638/20); 23 listopada 2020 (KIO 2371/20; KIO 2381/20)
2. dla przeciwników powyższego poglądu (a więc dla zwolenników poglądu o braku konieczności ujęcia w dokumencie wadium wszystkich członków konsorcjum) – wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 25 marca 2019 r., KIO 392/19, z dnia 12 listopada 2019 r., KIO 2175/19, z dnia 6 lutego 2020 roku, KIO 126/20, z dnia 11 lutego 2020 r., KIO 159/20, z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20, z dnia 28 maja 2020 r., KIO 590/20, z dnia 24 czerwca 2020 r., KIO 818/20, z dnia 8 grudnia 2020 r., KIO 2978/20, z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20, z dnia 26 stycznia 2021 r., KIO 3466/20, KIO 3468/20, z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20.

Jak więc widać po powyższym pobieżnym i skrótowym przeglądzie orzecznictwa, pomimo wydania wyroku Sądu Najwyższego oraz zawartych w nim wytycznych – nadal istniała rozbieżność w sprawie poprawnego wnoszenia wadium przez konsorcja.

Zamysłem przyświecającym twórcom nowego Prawa zamówień publicznych (ustawy z dnia 11 września 2019 roku) było między innymi rozstrzygnięcie kwestii budzących wątpliwości w orzecznictwie oraz doktrynie. Niestety kwestia powyższa (całkowitej rozbieżności orzecznictwa w sprawie sposobu wnoszenia wadium w formach niepieniężnych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) – jak się wydaje – nie została dostrzeżona, a przynajmniej nie została w żaden sposób rozstrzygnięta w uchwalonych przepisach. Nowe Prawo zamówień publicznych (ustawa PZP z 2019 roku) poświęca instytucji wadium – podobnie jak ustawa poprzednia – dwa przepisy „podstawowe” (art. 97 i art. 98 PZP z 2019 roku) oraz kilka przepisów o charakterze mniej doniosłym i proceduralnym. Pozostawiono również sankcję za niewniesienie wadium lub jego wniesienie w sposób nieprawidłowy, które uzasadniają odrzucenie oferty (art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP z 2019 roku).

Ustawodawca w żaden sposób nie przesądził ani nie wyjaśnił w jaki sposób wadia w postaci niepieniężnej mają być wnoszone przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stąd należy się spodziewać, że opisywany w niniejszym artykule spór będzie trwał nadal i jeszcze długo nie znajdzie swojego rozwiązania.

Pewną podpowiedź w tym względzie (aczkolwiek zbieżną z syntetycznym opisem wyroku SO w Gdańsku, znajdującym się w cytowanym już powyżej wyroku KIO z dnia 24 czerwca 2020 roku (KIO 662/20)) znaleźć można w Komentarzu do nowego Prawa zamówień publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021), który jednak nie daje jednoznacznej odpowiedzi w kwestii tego jaki jest prawidłowy sposób wnoszenia wadium przez konsorcjum.

Dokonując kompilacji wszystkich powyższych zdań judykatury oraz doktryny wskazać należy następujące wskazówki dla Zamawiających oraz Wykonawców:

1. dla Zamawiających – ze względu na brak jednolitości w orzecznictwie, podkreśla się, że pierwszorzędne i często decydujące znaczenie będą miały literalne postanowienia w specyfikacji warunków zamówienia. Stąd dla zabezpieczenia swojej pozycji oraz w celu utrzymania ekonomiki postępowania i zmniejszania ryzyka odwołań, Zamawiającym poleca się sformułowanie w SWZ odpowiednich postanowień co do wymaganej przez Zamawiającego treści wadium w formie niepieniężnej w przypadku, gdy składane jest ono przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (przykładowo: wymogu, aby w treści gwarancji lub poręczenia wskazani byli wszyscy konsorcjanci z nazwy)
2. dla Wykonawców – w nawiązaniu do konkluzji zawartych w lit. a) powyżej – pierwszorzędne znaczenie należy przypisywać postanowieniom SWZ oraz określonym przez Zamawiającego wymogom zawartym w dokumentach zamówienia czy w ogłoszeniu o zamówieniu. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentacja postępowania milczy na temat prawidłowej i żądanej przez Zamawiającego treści wadium (gwarancji lub poręczenia), wskazać należy następujące sposoby zabezpieczenia pozycji Wykonawców:
   • wymienienie w treści gwarancji lub poręczenia wszystkich członków konsorcjum (Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) z nazwy (firmy) – taka treść gwarancji lub poręczenia nie może zostać uznana za nieprawidłową i stanowi na pewno odpowiednie zabezpieczenia Zamawiającego
   • wymienienie w treści gwarancji lub poręczenia jednego członka konsorcjum, z jednoczesnym wskazaniem, że wadium zabezpiecza ofertę nie tylko tego podmiotu, ale również podmiotów występujących wspólnie z nim, konsorcjum, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (bez wskazywania ich z nazwy czy firmy) – taka treść gwarancji lub poręczenia, również winna zostać uznana przez Zamawiającego za prawidłową (dobrze, jeśli towarzyszy jej również pełnomocnictwo do zabezpieczenia oferty wadium udzielone przez konsorcjantów podmiotowi widniejącemu w treści gwarancji lub poręczenia)
   • wymienienie w treści gwarancji lub poręczenia jednego członka konsorcjum, z jednoczesną zmianą brzmienia przesłanek wskazanych w art. 98 ust. 6 pkt 1 oraz pkt 3 PZP z 2019 roku z treści ustawowej: „z przyczyn leżących po jego stronie” oraz „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” na treść: „z przyczyn za które odpowiada” lub opisowe wskazanie, że zwrot „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” obejmuje również działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych gwarantowi współwykonawców (zob. Komentarz do art. 98 [w] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021) – taka treść gwarancji jest najmniej „bezpieczna” w przypadku napotkania po drugiej stronie zwolennika ujęcia w treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum, jednocześnie jednak jest to treść odpowiadająca wywodom Sądu Najwyższego oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku, które często przywoływane są przez zwolenników powyższej tezy – stąd można zaryzykować stwierdzenie, że wadium takie powinno zostać uznane za prawidłowe.