Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzonym do umowy w ramach swobody kontraktowania i ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy. Służy zabezpieczeniu realnego wykonania zobowiązań. W umowie o zamówienie publiczne zamawiający ma prawo skorzystać z funkcji kar umownych, aby zagwarantować sobie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie publiczne w sposób oczekiwany, terminowy i zgodny z wymaganymi standardami.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wskazują wprost odpowiednie stosowanie się przepisów Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ustawodawca w art. 436 pkt 3 PZP wskazał, iż zamawiający musi określić w umowie łączną maksymalną wysokość kar umownych, które strony umowy będą mogły dochodzić trakcie realizacji zamówienia. Wobec tego zamawiający ma możliwość, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 353[1] KC, sformułować postanowienia umowy w zakresie kar umownych, dostosowując ich treść do sytuacji faktycznej oraz charakteru zamówienia. Powyżej wskazany artykuł 353 [1] KC stanowi, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Swoboda umów obejmuje: swobodę zawarcia umowy (tj. wolną decyzję co do zawarcia umowy lub nie), swobodę wyboru kontrahenta, swobodę rozwiązania umowy i swobodę kształtowania treści umowy. Przy analizowaniu instytucji kar umownych w PZP warto mieć na uwadze, iż zamawiający jest podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarcze (w przypadku umów zawieranych między przedsiębiorcami). Wobec tego formułowanie kar umownych przez zamawiającego jest ważnym elementem umowy.
Kara umowna, która zastępuje odszkodowanie, pełni przede wszystkim rolę stymulacyjną i represyjną. Zagadnienie kar umownych jest różnie definiowane w prawie innych krajów. Na szczególną uwagę zasługuje podejście anglosaskie, w którym dozwolone jest ustalanie kwoty odszkodowania umownego. W tym modelu w postanowieniach umownych kara umowna nie ma na celu represji strony do wykonania umowy. Jej głównym celem jest rola odszkodowawcza. Zgodnie z art. 484 KC w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Kara umowna wykonawcę do zapłaty określonej kwoty, w przypadku zaistnienia określonych okoliczności, zdejmując tym samym z zamawiającego obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody. Jest to dodatkowy czynnik mobilizujący wykonawcę do wykonania zobowiązania, w tym przypadku do realizacji zamówienia publicznego, zgodnie z zawartą z zamawiającym umową. Pomimo wyżej wspomnianego przepisu wskazującego jako jedyny wymóg podanie maksymalnej wartości kary, w ocenie autora wysokość kary nie może być rażąco wygórowana. Warto wskazać dodatkowo, iż zgodnie z art. 484 KC jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Wysokość kary umownej nie zależy od wysokości szkody poniesionej przez wierzyciela, wobec czego wierzyciel nie musi udowadniać ani jej istnienia, ani wysokości. Jednak szkoda w niewielkiej wysokości rodzi konieczność rozważenia jej miarkowania, ponieważ kara umowna powinna być zastrzeżona w takiej wysokości, która wynagrodzi wierzycielowi wszelkie negatywne następstwa niewykonania zobowiązania, także te o charakterze niemajątkowym. Wobec tego kara nie musi się wiązać ze szkodą, jednakże w przypadku zaistnienia szkody, strony mogą wnosić o ewentualne miarkowanie kary umownej. Artykuł 484 § 2 KC ma charakter normy iuris cogentis i w związku z tym strony nie mogą wyłączyć w umowie możliwości zmniejszenia kary umownej. Zawarte między stronami postanowienia w tym zakresie należy uznać za nieważne. Przesłankami miarkowania jest:
- znaczne wykonanie zobowiązania przez dłużnika w przypadku, gdy zobowiązanie zostało przez dłużnika w znacznej części wykonane oraz
- rażące wygórowanie kary umownej.
Wystarczy wystąpienie jednej z nich, aby dłużnik mógł żądać redukcji kary umownej. Wykonawca chcąc skorzystać z instytucji miarkowania kary musi takowy wniosek zgłosić zamawiającemu (np. zarzutu jej rażącego wygórowania). Dodatkowo warto wskazać, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia występowania jednej lub obu przesłanek redukcji kary (art. 6 KC). Możliwość podniesienia zarzutu miarkowania kary umownej nie jest ograniczone terminem. Natomiast w przypadku postępowania sądowego granicą czasową podniesienia zarzutu miarkowania jest moment zamknięcia rozprawy.
Zamawiających w umowie może zastrzec możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego m.in. wskazując, iż: “Zapłacenie kary umownej nie pozbawia Zamawiającego dochodzenia odszkodowania przewyższającego jej wysokość, na zasadach ogólnych.” W przeciwnym wypadku, jeżeli nie doda ww. postanowienia nie będzie mógł dochodzić tytułem odszkodowania kwoty wyższej niż zastrzeżona kara umowna.
Nie można bowiem pomijać jej funkcji kompensacyjnej, służącej naprawieniu szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę, która nie ma na celu wzbogacić zamawiającego. Wobec tego przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy tj. zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Postanowienia w zakresie kary umownej podlegają kontroli w kontekście obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 KC).
W umowie o zamówienie publiczne można łączyć kary z różnych tytułów. Kary umowne mogą zostać przewidziane za naruszenia terminów cząstkowych, pomimo dochowania końcowego terminu wykonania zamówienia. Dodatkowo kary te mogą być też przewidziane na wypadek odstąpienia od umowy. Poziom kar umownych powinien być określony w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody, tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Powyższe koreluje z zasadą proporcjonalności, o której mowa w art. 16 PZP. Nakazuje ona zamawiającemu, aby zachowywał się w sposób adekwatny i proporcjonalny do danej sytuacji, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W obecnym porządku prawnym ewentualne zarzuty dotyczące kar umownych w odwołaniu (tak dotyczące wysokości poszczególnych kar, jak i zasad ich naliczania, w tym kwestii łączenia) mogą zostać uznane za zasadne w sytuacji wykazania, że kary te są na tyle wysokie, że prowadzą do ograniczenia konkurencji w postępowaniu lub naruszają art. 436 PZP.
Przykładowe klauzule kar umownych w umowie PZP mogą przybrać następującą postać:
“Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości X % wartości wynagrodzenia brutto/netto.”
“Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości X zł za każdy dzień zwłoki w wykonaniu Zamówienia.”
Dodatkowo każdej z tych klauzul musi towarzyszyć następująca klauzula:
“Łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, nie może przekroczyć X % wartości brutto/netto umowy.”
Dodatkowo warto wskazać, iż zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 2021 r. (sygn. akt I CSKP 124/21) dopuszczalne jest zastrzeżenia kary umownej z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym wykonawcom zamówień publicznych. Odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej, o której mowa w art. 483 § k.c., jest kreowana w oparciu o ogólne reguły dotyczące odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań. Dotyczy to w szczególności zasady, że dłużnik ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wówczas, gdy jest ono następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 in fine k.c.). Wobec tego możliwym jest zastosowanie kary umownej na wypadek nienależytego wykonania umowy.
Zamawiający zastrzegając możliwość egzekwowania kar umownych w umowie, w przypadku ziszczenia się przesłanki lub przesłanek do jej zastosowanie nie może odstąpić od egzekwowania kar umownych. Zgodnie bowiem z art. art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zaniechanie podejmowania czynności mających na celu dochodzenie należności Skarbu Państwa, JST lub innej JSFP albo dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia zostało uznane przez ustawodawcę za czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych. Jednakże, zgodnie z art. 54a ustawy o finansach publicznych zamawiający może zawrzeć z wykonawcą w tym zakresie stosowną ugodę.