Co do zasady, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Często jednak wykonawcy biorący udział w postępowaniu zainteresowani są utajnieniem dokumentów składanych wraz z ofertą lub w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, chcąc je uchronić przed zapoznaniem się z nimi przez konkurencję. Powstaje jednak pytanie, czy wszystkie dane, które wykonawca uważa za tajemnicę przedsiębiorstwa, rzeczywiście powinny zostać utajnione.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych – dalej p.z.p. „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5″. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 2 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Z treści art. 18 ust. 3 p.z.p. wynika, że zakaz ujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązuje wtedy, gdy wykonawca nie tylko zastrzegł, że przekazywane przez niego informacje nie mogą zostać udostępnione, ale również wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie do konkretnych dokumentów i informacji, które zazwyczaj wykonawcy uznają za posiadające cenną wartość gospodarczą i chcą je zachować w tajemnicy, orzecznictwo KIO wypracowało wytyczne, które zamawiający powinni brać pod uwagę.
Certyfikaty, badania i oceny techniczne nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy (wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 451/09). Wskazuje, że w odniesieniu do certyfikatów i innych dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi, dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza nakazywała odtajnienie niesłusznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji (wyrok z dn. 14 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2817/10), jak również, że w ocenie KIO również badania, które potwierdzają, że dany wyrób spełnia określone w normie wymagania, nie zawierają informacji podlegających ochronie zgodnie z UZNK – wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 451/09.
Samo podanie parametrów technicznych, które są zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SIWZ. Karty katalogowe produktów, jak i specyfikacje techniczne to dokumenty powszechnie dostępne, przeznaczone do nieograniczonego kręgu odbiorców.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/2000, wskazano, iż „zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z samego produktu każdy fachowiec poznać może kto daną usługę wykonał” (podobnie wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00). Dane objęte referencjami mogą być z łatwością pozyskane w drodze wniosku złożonego w trybie dostępu do informacji publicznej, stąd też powszechnie przyjmuje się, że nie mogą one zostać zastrzeżone jako objęte tajemnicą. Potwierdza to m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2011 r.( sygn. akt KIO 2255/11), zgodnie z którym: „ Informacje ujęte w wykazach usług wykonawców, które dotyczą w szczególności realizacji usług polegających na zaprojektowaniu i budowie systemu teleinformatycznego z zakresu ochrony zdrowia czy na rzecz jednostek sektora finansów publicznych, co do zasady są informacjami jawnymi, gdyż większość z nich została udzielona po przeprowadzeniu jawnych postępowań o zamówienie publiczne, a odbiorcami są jednostki zobowiązane do stosowania przepisów p.z.p. Zatem jawność informacji dotycząca nazw odbiorców, dat wykonania czy wartości nie może być w tym przypadku ograniczona.”
Co do danych zawartych w wykazie osób, w orzecznictwie KIO przyjmuje się, że mogą one stanowić dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Przykładowo można tu wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 6 października 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2040/10, zgodnie z którym: „W zakresie odtajnienia wykazu osób, które będą wykonywać zamówienia, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego uznając, iż dane osób, jak też ich kwalifikacje i doświadczenie, mając na względzie wysoko wyspecjalizowany rynek w tym zakresie jak też wąskie grono osób o wymaganym doświadczeniu, posiadają wartość gospodarczą i mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba na marginesie zauważa, iż nie jest wyjątkiem na rynku przejmowanie pracowników konkurentów w szczególności, gdy są to osoby o szczególnych uprawnieniach czy też posiadające mało spotykane na rynku doświadczenie lub uprawnienia”, a także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 4 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 117/10, zgodnie z którym: „Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Na tej podstawie, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż Informacje na temat kluczowych specjalistów, mogą podlegać ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbować pozyskać ich dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności. Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazu osób, mających wykonywać zamówienie wraz z ich kwalifikacjami, potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007 r.”
Ponadto w wyroku z dnia 13 października 2016 r., KIO 1835/16, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert.
Autor: r. pr. Marta Gazda