Aktualna ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera wiele nowych rozwiązań oraz modyfikacji dotychczas znanych instytucji prawnych. Jedną z nich jest regulacja dotycząca niedozwolonych treści umownych tzw. klauzul abuzywnych. Nowa ustawa poświęca zdecydowanie więcej uwagi materii umów w sprawach zamówień. Zamknięty katalog klauzul abuzywnych mieści się w art. 433 PZP. Przepis ten jest kierowany do zamawiających i ma na celu przeciwdziałać przerzucaniu wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Dotychczas nie istniały bowiem przepisy zakazujące stosowania określonych postanowień umownych niekorzystnych dla wykonawcy.
KATALOG KLAUZUL ABUZYWNYCH
Artykuł 433 PZP wskazuje, iż umowy o zamówienie publiczne nie mogą przewidywać:
- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
- możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Powyżej wskazane klauzule to cztery typy postanowień odnoszących się do zupełnie odmiennych sytuacji, w których zamawiający najczęściej nadużywali swojej silniejszej pozycji. Postanowienia te kształtowałyby prawa i obowiązki wykonawców w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszały jego interesy, a przede wszystkim powodowały zachwianie równowagi kontraktowej.
ODPOWIEDZIALNOŚĆ WYKONAWCY ZA OPÓŹNIENIE
Pierwsza ustawowo wskazana klauzula dotycząca odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, mówi nam, iż wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności w przypadku niewykonania w terminie zobowiązania z przyczyn niezależnych od niego, chyba że opóźnienie jest niezawinionym uchybieniem terminu (w przeciwieństwie do zwłoki). Tak więc, zapis umowny, który wskazywałby np. kary, za opóźnienie w wykonaniu zamówienia, jest niedozwolony. Prawidłowym rozwiązaniem może być postanowienie, które określa kary umowne tylko za zwłokę wykonawcy. Można również w dodatkowym postanowieniu wskazać, że kara umowna nie przysługuje zamawiającemu, jeżeli opóźnienie powstało z winy zamawiającego, innego podmiotu publicznego lub siły wyższej. Ocena czy wykonawca ponosi winę za niewykonanie zamówienia w terminie, leży po stronie zamawiającego. Mamy więc do czynienia z subiektywną oceną partnera publicznego i dlatego to od niego może zależeć naliczanie kar umownych. Wykonawca jednak może skutecznie to podważyć stosując środki prawne.
NALICZANIE KAR UMOWNYCH ZA ZACHOWANIE WYKONAWCY NIEZWIĄZANE BEZPOŚREDNIO LUB POŚREDNIO Z PRZEDMIOTEM UMOWY
Dane działanie partnera prywatnego musi być przewidziane w dokumentacji postępowania. Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń ciąży na zamawiającym. To on określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane dostawy, usługi lub roboty budowlane, etapy i poszczególne procesy. Zastosowanie klauzuli prawa opcji może skutecznie na wykonawcę nakładać obowiązek wykonania dodatkowych czynności składających się na całość zamówienia. W razie zawarcia postanowienia umownego naliczającego kary za dodatkowe usługi, dostawy, roboty niebędące przedmiotem zamówienia i nie wskazane w SWZ jako przedmiot zamówienia, zamawiający dopuszcza się zastosowania jednej z niedozwolonych klauzul umownych.
Wykonawca odpowiada tylko za zachowania związane z przedmiotem zamówienia i jego prawidłowym wykonaniem. Musimy zwrócić uwagę, iż umowy dzielą się na umowy rezultatu i starannego działania. W zależności od tego z jaką umowa mamy do czynienia, sposób jej wykonania, jak i końcowy efekt będzie inny. Zamawiający nie może w niektórych przypadkach naliczać kar umownych dla umowy starannego działania stosując przepisy o dzieło np. w zamówieniu o nadzór budowlany.
Również na tle orzecznictwa KIO zostało wskazane, iż niedopuszczalne jest zastrzeżenie kar umownych nie związanych z uchybieniami wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Stanowi to rażące przekroczenie przysługujących zamawiającemu uprawnień do kształtowania postanowień umowy.
ODPOWIEDZIALNOŚĆ WYKONAWCY ZA OKOLICZNOŚCI, ZA KTÓRE WYŁĄCZNĄ ODPOWIEDZIALNOŚĆ PONOSI ZAMAWIAJĄCY
Często pewne etapy wykonania umowy są zależne od uzyskania koncesji, zezwoleń lub dofinansowań, których to uzyskaniem jest obarczony zamawiający. W takich przypadkach niektórzy zamawiający zawierają w umowie postanowienia, które łączą odpowiedzialność wykonawcy z działaniami zamawiającego. W takich sytuacjach warto sprawdzić, czy zakres odpowiedzialności wykonawcy został należycie określony.
Zamawiający ustanawiający karę umowną, na wypadek odstąpienia od umowy ze względu na przyczynę, na którą wykonawca nie ma najmniejszego wpływu jest niedozwolonym postanowieniem umownym. Często w przypadku uzależnienia wykonania umowy od pozyskania pewnych środków pieniężnych wykonawca nie ma związku z zawarciem umowy kredytu pomiędzy zamawiającym a np. Europejskim Bankiem Rozwoju i Inwestycji Środowiskowych. Nie można więc mówić o jakichkolwiek uchybieniach po stronie wykonawcy czy też o jakiejkolwiek jego odpowiedzialności za niespełnienie warunku umowy.
MOŻLIWOŚĆ OGRANICZENIA ZAKRESU ZAMÓWIENIA PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO BEZ WSKAZANIA MINIMALNEJ WARTOŚCI LUB WIELKOŚCI ŚWIADCZENIA
Projektowane postanowienia umowy czasami przewidywały możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Klauzula ta przewiduje możliwość samodzielnego, jednostronnego decydowania przez zamawiającego o tym, na jaki zakres złoży zamówienie. Możliwość ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia w niczym nieograniczony sposób czyni przedmiot zamówienia niejednoznacznym.
W sytuacjach w których zachodzi ryzyko niższego ilościowo wykonania zamówienia (niż wskazana wartość zamówienia), zamawiający powinien zastrzec, iż w takim przypadku wykonawcy będzie przysługiwało odpowiednie roszczenie.
Biorąc pod uwagę, iż niektóre umowy polegają na starannym działaniu, odpowiednikiem wielkości świadczenia będzie okres czasowy wykonywania danego zamówienia. Klauzula, która zastrzega prawo realizowania zamówień w zakresie czasowym uzależnionych od rzeczywistych potrzeb i posiadanych środków zamawiającego, również jest niedozwolonym postanowieniem umownym. Także rozwiązanie, w których termin wykonania zamówienia może ulec przedłużeniu w postaci przedłużającego się inne związanego z daną inwestycją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest nieprawidłowym określeniem (z zastrzeżeniem prawa opcji).
Dobrym rozwiązaniem powyższych problemów jest zastosowanie klauzuli opcji. Warunkiem skorzystania z niej jest sformułowanie zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które będą określać rodzaj i maksymalną wartość opcji, okoliczności skorzystania z opcji oraz nie będą modyfikować ogólnego charakteru umowy.
SKUTKI ZASTOSOWANIA POSTANOWIEŃ ABUZYWNYCH
Wykonawcy mogą skierować do KIO odwołanie na treść projektowanych postanowienia umowy, żądając ich usunięcia lub modyfikacji (musimy jednak wskazać konkretną brzmienie nowej klauzuli lub konkretne działanie jakie ma zostać podjęte, ponieważ Izba nie podejmuje działań negocjacyjnych). Wykonawcy na etapie składania ofert mogą zakwestionować niedozwolone zapisy umowy poprzez kierowanie do zamawiających wniosków o wyjaśnienie i ewentualną zmianę jej treści.
Ogólnie zastosowanie klauzul niedozwolonych skutkować może unieważnieniem postanowienia (zgodnie z art. 58 k.c.), które jako sprzeczne z ustawą albo mające na celu jej obejście jest nieważne. Jeżeli takie postanowienie zostało zawarte w projekcie umowy to KIO nakaże je zmienić lub usunąć. Nie ma możliwości unieważnienia w całości takiej umowy, jeżeli nie zachodzą przesłanki wskazane w przepisie skutkującym unieważnieniem.