Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej: „PZP”) oraz jej poprzedniczka – ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm. dalej: „stare PZP”), a także pierwsza po transformacji ustrojowej ustawa regulująca problematykę zamówień publicznych – ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 z późn. zm., dalej: „UZP”) to ukochane akty prawne przez wszystkich specjalistów związanych z zamówieniami publicznymi w Polsce. Z racji, że te akty są lub były prawem powszechnie obowiązującym, rozważania przenoszą się na grunt samego stosowania tych regulacji. Wydaje się to naturalne, zważywszy na fakt, że skoro ustawa weszła w życie, to nie pozostaje nic innego jak ją stosować. Poza wyjątkami w postaci zadawania sobie pytania o powód stosowania w przypadku, kiedy badamy przesłanki zastosowania konkretnego przepisu, tak takiego pytania raczej nie zadajemy w kontekście całej regulacji i powodu jej istnienia. Wynika też to z funkcji, jaką pełnią specjaliści ds. zamówień publicznych (czy to prawnicy czy osoby o innym wykształceniu) – liczy się dla nich przeprowadzenie procesu udzielenia zamówienia publicznego, kiedy to aksjologię (nauka o wartościach, w przypadku tej analizy posługuję się tym słowem dla określenia wartości stojących za przyjętymi regulacjami z zakresu prawa zamówień publicznych, por.: Encyklopedia PWN, Aksjologia, https://encyklopedia.pwn.pl/haslo/aksjologia;3866999.html, dostęp: 12.1.2022 r.) i powody wprowadzenia danej regulacji do systemu prawa powszechnie obowiązującego pozostawia się raczej prawnikom-naukowcom opracowującym komentarze.
Dlaczego tak naprawdę się tym zajmować, skoro interesuje nas cel działania – zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego? Otóż poznanie podstaw, na których opiera się dany akt prawny nie tylko poszerza wiedzę o gałęzi prawa, w której funkcjonujemy, ale również może przydać się przy argumentacji stanowisk zamawiającego lub wykonawcy nie tylko na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, ale również w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia. Nowy Rok jest związany przechodzeniem do czegoś nowego, rozpoczynaniem kolejnego etapu, odnowieniem, rozpoczynaniem – dlatego pierwsza analiza w 2022 roku również może rozpocząć się od tego, co rozpoczęło istnienie prawa zamówień publicznych (analiza będzie opierać się przede wszystkim o najnowsze PZP, ale z racji na bogatość komentarzy i orzecznictwa – będę sięgał również do tzw. starego PZP, czyli poprzednio obowiązującej ustawy).
UNIA EUROPEJSKA
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na podstawy europejskiego prawa zamówień publicznych, które stanowi fundament do wprowadzenia krajowego PZP, a które to jest prawem nadrzędnym w stosunku do krajowego uregulowania. W motywie 1 i 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, (OJ L 94, 28.3.2014, p. 65–242, dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE”), Eurolegislator wskazał:
(1) Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.
(2) Zamówienia publiczne odgrywają kluczową rolę w strategii „Europa 2020” zawartej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym „Europa 2020, Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu” („strategia Europa 2020 na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu”) jako jeden z instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. W tym celu należy zmienić i zmodernizować przepisy dotyczące zamówień publicznych przyjęte na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/17/WE (4) oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE (5), aby zwiększyć efektywność wydatków publicznych, ułatwiając w szczególności udział małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w zamówieniach publicznych, oraz aby umożliwić zamawiającym lepsze wykorzystanie zamówień publicznych dla wsparcia wspólnych celów społecznych. Istnieje również konieczność doprecyzowania podstawowych pojęć i koncepcji w celu zapewnienia pewności prawa oraz uwzględnienia niektórych aspektów powiązanego i utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Zatem Unia Europejska stawia na swobodny przepływ towarów i usługi swobodę przedsiębiorczości. Jednocześnie zauważono, że realizację idei zamówień gwarantują: równe traktowanie, konkurencyjność, a także transparentność. Zamówienia publiczne to dla Unii Europejskiej instrument rynkowy, który musi gwarantować efektywne wydatkowanie środków publicznych.
To też znajduje swoje odzwierciedlenie w wyrokach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości, z dnia 19 czerwca 2008 r., C-454/06, ZOTSiS 2008/6/I-4401, pkt 31, por. rów.: Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 grudnia 2007 r., C-220/06, ZOTSiS 2007/12C/I-12175, pkt 4):
Z orzecznictwa wynika, że głównym celem zasad wspólnotowych z dziedziny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich (zob. wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle et RPL Lochau, Rec. s. I-1, pkt 44). Ten podwójny cel został wyraźnie potwierdzony w motywach drugim, szóstym i dwudziestym dyrektywy 92/50.
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE PO TRANSFORMACJI GOSPODARCZEJ
UZP, które wprowadziło instytucję zamówień publicznych po transformacji gospodarczej opierało się na kilku założeniach:
- Deklaracji wolnego rynku i ochrony jego założeń.
- Uznanie faktu, że sektor publiczny to jeden z największych inwestorów w obrocie prawnym.
- Zapewnienie racjonalnego wydatkowania pieniędzy publicznych.
- Zagwarantowanie rozwoju wolnego rynku.
- Wprowadzenie transparentności zamówień publicznych
(Z. Czarnik, Zamówienia publiczne – założenia a realizacja, „Finanse Komunalne”, 1995, nr 1, s. 5).
Pierwsze, co nasuwa się na myśl, przy poszukiwaniu podstaw wprowadzenia PZP to fakt, że ustawa normuje stosunki między podmiotami publicznymi a podmiotami prywatnymi. Jednak Kodeks cywilny również normuje takie stosunki np.: w zakresie odpowiedzialności Skarbu Państwa (zob. np.: art. 417 k.c. o odpowiedzialności odszkodowawczej władzy publicznej). Jednak w powyższej myśli jest wskazówka co do tego, dlaczego wprowadzamy regulację zamówień publicznych. Aby odkryć te powody należy przenieść się na grunt innego aktu prawnego – ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., dalej: „u.f.p.”).
Przepis art. 44 ust. 3 u.f.p. stanowi, że:
Wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
Tym samym ustawodawca nakłada na podmioty publiczne wymogi w zakresie wydatkowania przez te środków publicznych. Wydatki winny cechować się celowością i oszczędnością, jednak przy zachowaniu zoptymalizowania tych wydatków w stosunku do celów, które wydatkujący podmiot chce osiągnąć.
Zapewnienie zoptymalizowanego i prawidłowego wydatkowania środków publicznych w przypadku podejmowania przez jednostki publiczne inwestycji reguluje właśnie PZP. Ustawa w art. 4 wprost wskazuje, że zakres podmiotowy obejmuje jednostki państwowe (np. jednostki sektora finansów publicznych), a w przypadku jednostek innych niż państwowe, które zostały utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego – podstawowym kryterium zakwalifikowania ich jako podmiotu, do którego ma zastosowanie PZP to pierwszym wskazanym przez ustawodawcę kryterium, jest kryterium finansowania przez jednostki publiczne tych podmiotów w ponad 50% (por. rów. np.: art. 6 PZP mówiący o zamawiających subsydiowanych).
Odbicie celowości, oszczędności i optymalizacji wydatkowania jest obecne w art. 17 ust. 1 PZP:
Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Sam ustawodawca w uzasadnieniu wprowadzenia regulacji PZP wskazał, że (Rządowy projekt ustawy – Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624 z 12.7.2019 r., s. 1):
Celem opracowania nowej ustawy jest wprowadzenie nowych rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, uwzględniających jednocześnie rolę zamówień publicznych w kształtowaniu polityki państwa oraz potrzebę wsparcia rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw, a także innowacyjnych, nowoczesnych produktów i usług. Konieczne stało się również zwiększenie przejrzystości i spójności regulacji w zakresie zamówień publicznych.
Ponadto zwrócił uwagę na kwestie finansowe (Rządowy projekt ustawy – Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624 z 12.7.2019 r., s.2-3):
Zamówienia publiczne są kluczową formą udziału sektora publicznego w gospodarce. (…) Zamówienia publiczne stanowią narzędzie kształtowania gospodarki państwa, w tym również realizacji celów społecznych, politycznych i strategicznych, służące wspieraniu ważnych gałęzi rynku. (…) Zastosowanie odpowiednich kryteriów oceny ofert, trybów udzielania zamówień oraz rzetelna współpraca z wykonawcą powinny zapewniać nie tylko równe traktowanie, konkurencyjność i oszczędności, ale także kreować zapotrzebowanie oraz pożądane postawy, wzmacniać kompetencje zespołów, umożliwiać budowanie doświadczenia wykonawców oraz dawać impuls do rozwoju.
Na wyprowadzenie kolejnych wniosków pozwala analiza orzecznictwa. Wynika z niej, że regulacja starego PZP (wnioski te jednak można przenieść na grunt nowej ustawy) to zapewnienie realizacji interesu publicznego w zakresie finansowania i prowadzenia gospodarki, zagwarantowanie równych szans wszystkim podmiotom przystępującym do postępowań o uzyskanie zamówień oraz umożliwienie wyboru takiego wykonawcy, który da rękojmię podmiotowi publicznemu, że należycie wykona udzielone zamówienie.
Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 kwietnia 2006 r., II GSK 7/06:
Pamiętać trzeba także, iż jest fundamentalną zasadą w omawianym zakresie, że podmioty należące do sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych nie mogą prowadzić, w zakresie zamówień o istotnej (określonej w ustawie) wartości, swobodnej gospodarki, lecz podlegają ścisłym regułom tzw. zamówień publicznych. Innymi słowy chodzi o to, by każde zamówienie o odpowiedniej wartości było poprzedzone określoną przez prawo procedurą prowadzącą do wyboru najlepszego z punktu widzenia interesu publicznego wariantu (produktu, usługi itp.). Tak więc podmioty należące do wspomnianego sektora finansów publicznych muszą z konieczności podlegać innym standardom prawnym (w tym przypadku ograniczeniom) niż podmioty prywatne.
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2011 r., XXIII Ga 380/11:
Główną ideą i podstawą ustanowienia prawa zamówień publicznych było zapewnienie wszystkim podmiotom przystępującym do postępowań o uzyskanie zamówień równych szans na każdym etapie tego postępowania. W tym celu do ustawy wprowadzono szereg uregulowań stanowiących o konieczności zachowania przez uczestników postępowań zasad uczciwej konkurencji.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2015 r., KIO 1467/15:
Określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest kompetencją zamawiającego, który występuje w nim w roli gospodarza. Istotę warunków należy postrzegać w ten sposób, że umożliwiają wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie stanowią one niejako zaporę przed nieograniczonym dostępem do zamówienia wszystkich podmiotów funkcjonujących w danym sektorze rynku.
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE PRZED TRANSFORMACJĄ GOSPODARCZĄ
Jedynie w ramach ciekawostki, bowiem istniejący wtedy odmienny kontekst społeczny i gospodarczy (sprawiający nawet, że analizy tego etapu polskiej legislacji mogą stanowić mniej odpowiedni materiał badawczy – A. Radosław, Ewolucja zamówień publicznych w Polsce, podroz. 1.1. [w:] P. Bielarczyk (red.), W. Gonet (red.), A. Wójtowicz-Dawid (red.), Zamówienia publiczne, Warszawa 2021, LEX) stanowi przeszkodę w porównywaniu podstaw aksjologicznych oraz argumentów za przyjęciem tych aktów prawnych, można wspomnieć o: ustawie z dnia 28 grudnia 1957 r. o dostawach, robotach i usługach na rzecz jednostek państwowych (Dz.U.1958.3.7) oraz o ustawie z dnia 18 listopada 1948 r. o dostawach, robotach i usługach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz niektórych kategorii osób prawnych (Dz.U.1948.63.494, wraz z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 19 lutego 1949 r. w sprawie dostaw, robót i usług na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz niektórych kategorii osób prawnych, Dz.U.1949.12.73).
Pierwsza z wymienionych ustaw zakładała kontrole społeczną przedsiębiorstwa zamawiającego podczas udzielenia i wykonywania zamówienia przede wszystkim w zakresie celowości jego udzielenia i jakości wykonania (por. Orzeczenie Głównej Komisji Arbitrażowej z dnia 9 października 1961 r., II-6960/61, OSP 1962/5/137). Druga ze wskazanych ustaw stanowiła istotne ograniczenie swobody udzielania zamówień publicznych wyłącznie do przedsiębiorców państwowych oraz pod zarządem państwowym, a także do innych państwowych i samorządowych jednostek (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 kwietnia 2004 r., OSK 18/04, LEX nr 837407).
Kolejną ciekawostką może być regulacja zamówień publicznych, która funkcjonowała po okresie zaborów – ustawa z dnia 15 lutego 1933 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego (Dz.U.1933.19.127, wraz z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 stycznia 1937 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego, Dz.U.1937.13.92). Wraz z Rozporządzeniem Ustawa zakładała przede wszystkim ochronę polskiego kapitału i surowców poprzez położenie nacisku na:
- Wykonywanie dostaw i robót przez przedsiębiorstwa krajowe, mające siedziby w kraju, albo przez przedsiębiorstwa zagraniczne, posiadające w odpowiedniej wysokości wydzielony kapitał w kraju, dopuszczone do działalności i zarejestrowane w kraju.
- Wykonywanie dostaw i robót przy użyciu sił krajowych i surowców oraz wszelkich wyrobów pochodzenia krajowego, względnie, o ile ich produkcja w kraju jest niewystarczająca, z użyciem tych surowców i wyrobów w takim stopniu, aby produkcja ich została całkowicie wykorzystana.
Omówione jednak wyżej akty prawne nie przystają do czasów obecnych, zwłaszcza pod względem ustroju gospodarczego Polski. Toteż pozostawiam je na uboczu, właśnie w ramach ciekawostki. Wnioski będą ograniczały się wyłącznie do ustaw regulujących nowoczesne zamówienia publicznie tj. PZP i stare PZP.
PODSUMOWANIE
Reasumując, Prawo zamówień publicznych jest regulacją, która dotyczy wybranego fragmentu gospodarki środkami publicznymi w Polsce. Wprowadzenie PZP do polskiego porządku prawa wynika nie tylko z wymogów prawa unii europejskiej – konieczności interpretacji dyrektyw, ale również ze względu na:
- Konieczności zagwarantowania racjonalności, celowości i oszczędności przy wydatkowaniu środków publicznych.
- Zapewnieniu efektywnego wydatkowania zasobów finansowych przez podmioty publiczne.
- Zagwarantowaniu właściwej realizacji interesu publicznego.
- Zapewnieniu równych szans podmiotom przystępującym do postępowań o uzyskanie zamówień, którzy jednocześnie zagwarantują należyte wykonanie zamówienia.
PZP nie może stać w sprzeczności z motywami, na których opiera się europejskie prawo zamówień publicznych:
- Umożliwieniem swobodnego przepływu towarów i usług oraz swobody przedsiębiorczości.
- Zagwarantowaniu równego traktowania, konkurencyjności, transparentności.
- Zapewnieniu efektywnego wydatkowania środków publicznych.
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE BEZ PZP?
Zakładając hipotetycznie, że nie istnieje PZP, to czy można byłoby potencjalnie oprzeć się na innych przepisach w celu przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych, a także zawierania umów w sprawach zamówienia publicznego? Abstrahując oczywiście od konieczności wprowadzenia przepisów z zakresu zamówień publicznych poprzez uchwalenie PZP i starego PZP w celu dostosowania się do wymogów prawa unijnego, co jest oczywistym wymogiem z uwagi na członkostwo Polski w UE.
W końcu w polskim porządku prawnym istnieje Kodeks cywilny, który zawiera uregulowania dotyczące umów, które są zawierane w reżimie zamówień publicznych, czyniąc z nich tzw. umowy nazwane, czyli takie, dla których zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego „wprost” i nie wymagają (tak jak umowy nienazwane) zastosowania przepisów ustawy „odpowiednio” – z racji na brak stosownych uregulowań w prawie powszechnie obowiązującym.
Nabywanie produktów – dostawę (art. 7 pkt 4 PZP) regulują przepisy kodeksu cywilnego m.in. w zakresie: umowy sprzedaży (art. 535 i nast. k.c.), umowy najmu i dzierżawy (art. 659 i nast. k.c.), umowy dostawy (art. 605 i nast. k.c.). Przepisy art. 647 i nast. k.c. dotyczą umów o roboty budowlane, a usługi mogą być rozpatrywane albo przez pryzmat umowy nazwanej – umowy zlecenia (art. 734 i nast. k.c.) albo przy wykorzystaniu regulacji dotyczących umów o świadczenie usług (odrębnych lub na podstawie odpowiedniego stosowania przepisów o zleceniu, art. 750 k.c.). Kodeks cywilny reguluje również problematykę zawierania umów w drodze aukcji lub przetargu (art. 701 i nast. k.c.).
Jednak Kodeks cywilny nie zastąpi PZP. Trzeba zaznaczyć, że zamówienia publiczne to nie tylko stosunki cywilnoprawne, ale również cały szereg regulacji typowych dla prawa administracyjnego, czy też dyscyplinarnego, jak również przepisy odnoszące się do odpowiednich procedur (nawiązujących do postępowania cywilnego czy administracyjnego). I to właśnie ta cała nadbudowa czyni zamówienia publiczne narzędziem do realizacji podstawowych celów inwestycji publicznych, które wyprowadzić można z innych aktów prawnych prawa krajowego, ale i unijnego.