Zamawiający przygotowując SWZ powinien mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji. Klauzule takie nie powinny jednak dawać zamawiającym nieograniczonej swobody decyzyjnej. Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych określają zasady wskazując do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostaną przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, można na ich podstawie dokonywać modyfikacji umowy. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one jednak przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej
Na gruncie nowego prawa zamówień publicznych opcja stanowi klauzulę umowną, przewidującą możliwość podjęcia przez zamawiającego decyzji o rozszerzeniu przedmiotu zamówienia w zakresie i okolicznościach ustalonych w sposób zrozumiały, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, pod warunkiem, że poprzez zastosowanie tej klauzuli nie dojdzie do modyfikacji ogólnego charakteru umowy. Klauzula opcyjna może dotyczyć każdego rodzaju zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlanej). Trzeba pamiętać jednak, że prawo opcji nie może być rozwiązaniem pozwalającym na dowolne, oparte na niejasnych podstawach rozszerzenie pierwotnie określonego przedmiotu umowy (wyrok KIO z 6 września 2012 r., sygn. akt KIO 1807/12).
Prawo opcji przyznaje zamawiającemu prawo do zwiększenia zamówienia, jednak zamiar powiększenia owego zakresu musi być określony i opisany już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Opis przewidywanego rozszerzenia zakresu zamówienia powinien być zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWZ, ponieważ wykonawca decydujący się złożyć ofertę musi wiedzieć, jakie roszczenia może mieć w stosunku do niego zamawiający w razie skorzystania z prawa opcji (KIO 1024/13, wyrok z dnia 21 maja 2013 r. Krajowej Izby Odwoławczej).
Prawo opcji jest również określane mianem „klauzuli umożliwiającej zakup dodatkowych ilości za cenę już ustaloną” (zob.: orzeczenie Trybunał Sprawiedliwości z dnia 16 grudnia 1975 r. (TS 40/73 ECR 975/10/01663)). Może polegać na rozszerzeniu zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą lub mogą towarzyszyć zamówieniu podstawowemu. Zakres objęty prawem opcji może nie być tożsamy z zamówieniem podstawowym. Treść prawa opcji nie obejmie natomiast możliwości pomniejszenia zakresu udzielonego zamówienia. Na marginesie jedynie warto zauważyć, iż do umowy w sprawie zamówienia publicznego można wprowadzić zapis dotyczący możliwość zwiększenia ilości niektórych pozycji asortymentowych, przy równoczesnym zmniejszeniu ilości innych pozycji asortymentowych. Zmiany te powinny jednak mieścić się w granicach wyrażonych przez zamawiającego, np. procentowo i nie mogą doprowadzić do zwiększenia górnej granicy opcji. Tak więc zamawiający musi określić maksymalny poziom zamówienia, wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach (wyrok KIO z 26 listopada 2014r., sygn. akt KIO 2394/14). Wykonawca bowiem musi wycenić swoją ofertę z uwzględnieniem maksymalnego zakresu opcji. Tak więc maksymalny zakres opcji musi być wykonawcom znany i precyzyjnie określony. Prawo opcji jest to bowiem instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego uprawnienie do żądania realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym (wyrok KIO z 28.05.2013 r. KIO 1168/13). Z drugiej strony wykonawcy nie przysługuje prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym. Tylko zamawiający może skorzystać ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy. Z tego zatem względu brak określenia przez zamawiającego, w jakich okolicznościach i na jakich warunkach będzie korzystał z pełnego zakresu opcji a w jakich z części opcji, nie stoi na przeszkodzie dla wyceny oferty, bo wykonawca musi wycenić cały zakres zamówienia, w tym poszerzony. Nie stoi to na przeszkodzie również zasadzie uczciwej konkurencji, gdyż wszyscy wykonawcy w analogiczny sposób obowiązani są dokonać swojej kalkulacji. Ceną oferty jest cena za cały zakres zamówienia łącznie z opcją, zatem przy kryterium cenowym ocenie podlega także cena oferty opcjonalnej (Wyrok KIO z 28.05.2013 r. KIO 1168/13).
W wyroku z 11 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 33/07696) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w sytuacji, gdy zamawiający określił tylko górną granicę swojego zobowiązania nie określając nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia, narusza on wymogi art. 29 ust. 2 p.z.p., który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny. Brak określenia minimalnego zakresu zamówienia został uznany za naruszenie zasad opisywania przedmiotu zamówienia także m.in. w orzeczeniu KIO z 23 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1447/10). Takie działanie zamawiającego uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty.
Przykładowa klauzula prawa opcji:
W ramach przedmiotu umowy Zamawiający, uprawniony jest do skorzystania z prawa opcji na zasadach i trybie opisanym poniżej:
a) Zamawiający może z opisanego w SWZ prawa opcji skorzystać w całości lub w części;
b) Zamówienie realizowane w ramach opcji jest jednostronnym uprawnieniem Zamawiającego, dlatego też nieskorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji nie stanowi podstawy dla Wykonawcy do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń w stosunku do Zamawiającego;
c) Zamówienie objęte prawem opcji Wykonawca będzie zobowiązany wykonać po uprzednim otrzymaniu zawiadomienia od Zamawiającego, że zamierza z prawa opcji skorzystać, zawierającego liczbę x (nazwa asortymentu) w ramach przedmiotowego uprawnienia Zamawiającego;
d) Termin wykonania zamówienia objętego prawem opcji nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia przesłania zawiadomienia do Wykonawcy;
e) Zasady dotyczące realizacji zamówienia objętego prawem opcji będą takie same jak te, które obowiązują przy realizacji zamówienia podstawowego. Zamawiający zastrzega również, że ceny jednostkowe objęte opcją będą identyczne, jak w zamówieniu podstawowym oraz niezmienne w całym okresie realizacji umowy;
f) Przedmiot umowy w zakresie przysługującego Zamawiającemu prawa opcji może obejmować dostawę x (nazwa asortymentu) w maksymalnej liczbie do x szt.;
g) Zamawiający zastrzega, że ilość x (nazwa asortymentu) przewidziana w ramach prawa opcji jest wielkością maksymalną, a ilości te mogą ulec zmniejszeniu w zależności od potrzeb Zamawiającego w trakcie trwania umowy;
h) Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z prawa opcji w okresie do trzech miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy.
Urząd Zamówień Publicznych (w opinii „Prawo opcji w ustawie Prawo zamówień publicznych”) wskazując, że: „…przedmiot zamówienia odzwierciedlający zakres zamówienia udzielanego z wykorzystaniem instytucji prawa opcji oraz jego wartość powinny być określone przez zamawiającego już na etapie przygotowania postępowania. W konsekwencji, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, wzór czy warunki przyszłej umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu zamawiającego. Wyszczególnione w ten sposób części wchodzą w zakres tego samego zamówienia, są elementem ściśle określonego zakresu przedmiotowego zamówienia o ustalonej łącznie wartości szacunkowej zamówienia, na które zamawiający przewidział określone środki finansowe.”
Zamówienie z prawem opcji jest realizowane w ramach jednej umowy, w której jednoznacznie określa się przedmiot umowy (zakres) (wyrok KIO z 18.11.2011 r. KIO 2398/11). Odwrotnie jest w przypadku zamówienia z przewidzianym w danym postępowaniu udzieleniem zamówień uzupełniających. Wtedy zakres objęty zamówieniami uzupełniającymi jest realizowany w ramach odrębnych umów i nie jest on jednoznacznie określony na etapie zawierania umowy o zamówienie podstawowe. W przypadku zamówienia z prawem opcji przedmiot zamówienia jest określony jednoznacznie w całym zakresie w specyfikacji, następnie w ofercie, a ostatecznie w umowie, z tym tylko zastrzeżeniem, że określona jego cześć nie jest gwarantowana.
Zamawiający, aby zawrzeć umowę na dodatkowy zakres (opcje), musi posiadać wystarczające środki na jego sfinansowanie. Zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku KIO z 18.11.2011 r. (KIO 2398/11) informacja o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie dotyczy wyłącznie zakresu podstawowego, lecz przedmiotu zamówienia w całym zakresie, czyli również też opcji. Izba wskazała, iż Zamawiający nie może więc wyłączyć z przedmiotu zamówienia pewnej jego części na etapie zawierania umowy oraz nie może zaciągnąć zobowiązania, gdy nie posiada środków na pokrycie tego zobowiązania w całości. W takiej sytuacji zamawiającemu przysługuje prawo unieważnienia postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Na koniec warto wskazać na swoiste odróżnienie zastosowania klauzul przeglądowych a prawa opcji. Na pierwszy rzut oka klauzule te mogą wydawać się podobne, jednak odróżnia je możliwość arbitralności decyzji zamawiającego co do skorzystania z opcji. Jeżeli zamawiający chce skorzystać z klauzuli przeglądowej obie strony umowy co do zasady muszą wyrazić oświadczenie woli zmiany umowy. Prawo opcji jest realizowane w wyniku jednostronnej decyzji zamawiającego.