W prawie zamówień publicznych możemy zauważyć podział na zmiany umowy niedopuszczalne i dopuszczalne. Zasady dotyczące dokonywania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego określone zostały w art. 454 oraz art. 455 PZP. Zasady te zostały wypracowane przez orzecznictwo TSUE zanim po raz pierwszy przybrały postać norm prawnych ujętych w dyrektywach. Obecne regulacje zmian umowy, zawarte w przepisach art. 72 dyrektywy 2014/24/UE i art. 89 dyrektywy 2014/25/UE i przeniesione do PZP, stanowią podsumowanie i doprecyzowanie tez wykształconych w orzecznictwie TSUE. W trakcie konstruowania projektowych postanowień umownych dołączonych do ogłoszenia lub dokumentów zamówienia, warto zastanowić się, które z tych postanowień są dopuszczalne i zgodne z nowymi przepisami.
NIEDOPUSZCZALNE ZMIANY UMOWY
W ustawie PZP wskazane jest, iż niedopuszczalne są istotne zmiany umowy. Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana:
- wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostały by oferty innej treści;
- narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;
- w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy;
- polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2.
Zgodnie z wyrokiem TSUE z 5.10.2000 r. w sprawie C-337/98, (Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska (EU:C:2000:543)) istotna zmiana umowy charakteryzuje się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia. Postanowienia te charakteryzują się zauważalną odmiennością treściową w stosunku do pierwotnego, odnoszących się do podstawowych elementów zmienianej umowy. Tak więc, zmiana ta wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, mogłyby dopuścić innych oferentów. Niedopuszczalne są również zmiany, które powodują znaczące poszerzenie zamówienia, które pierwotnie nie były w nim przewidziane lub modyfikujące równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy.
Zasadą jest przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy zmiana okaże się istotna. W nowym PZP ustawodawca zdecydował się zastosować podejście pozytywne, przewidujące możliwość zmiany umowy, w przeciwieństwie do stosowanego od wielu lat modelu opartego na zakazie zmian, wskazującego jedynie wyjątki od tej zasady.
DOPUSZCZALNE ZMIANY UMOWY
Artykuł 455 nowej ustawy PZP określa przesłanki dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znajdują one zastosowanie również do dokonywania zmian umowy ramowej (art. 311 ust. 2 PZP). W uzasadnieniu do projektu nowej ustawy zostało wskazane, iż przepisy PZP określają przypadki, w których dopuszczalne są zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania. Przypadki te można podzielić na cztery kategorie:
- zmiany, które nie mają istotnego wpływu na konkurencję (art. 454 ust. 1 w zw. z ust. 2 projektu ustawy);
- zmiany, które zostały z góry przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 455 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a PZP);
- zmiany, które zostały uznane przez projektodawcę za merytorycznie uzasadnione (art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, pkt 3 i 4 PZP);
- zmiany, których wartość nie przekracza progu bagatelności (art. 455 ust. 2 PZP).
W art. 455 ust. 1 pkt 3 PZP przewidziana została zmiana umowy polegająca na powierzeniu wykonawcy realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym. W przypadku zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prawo dokonania tej zmiany dotyczy tylko powierzenia dodatkowych usług lub robót budowlanych. Na podstawie tego przepisu mogą być dokonywane zmiany, o ile w toku zamówienia stały się niezbędne oraz zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego. Jednak dodatkowo zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych. Wzrost ceny spowodowanej każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków.
Na podobnych zasadach, jak w starej ustawie możliwa jest również zmiana, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 PZP, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę. Taka możliwość musi być przewidziana w postanowieniach umownych lub w wyniku sukcesji, gdy podmiot wstępuje w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa. Pamiętać należy, że nowy wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu i nie mogą zachodzić wobec niego podstawy wykluczenia. Zmiana ta nie może pociągać za sobą innych istotnych zmian umowy.
Zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt. 4 PZP wymaga przede wszystkim ustalenia „konieczności” jej wprowadzenia. Zmiana umowy będzie konieczna w przypadku, kiedy jej dokonanie jest uzasadnione wystąpieniem nowych, nieprzewidywalnych w momencie wszczęcia postępowania okoliczności. Zamawiający musi przy tym zachować należytą staranność. Przepis ten często ma na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej stron, naruszonej wystąpieniem nowych okoliczności.
Zastosowanie zmiany umowy z naruszeniem przepisów PZP podlega unieważnieniu (art. 458 PZP). W takich przypadkach stosuje się postanowienia umowne w brzmieniu obowiązującym przed tą zmianą.
KLAUZULE PRZEGLĄDOWE
Klauzule przeglądowe (kontraktowe) to klauzule umowne, dające możliwość uelastyczniania treści stosunku prawnego do zmieniających się w trakcie trwania umowy warunków. Możliwość zawarcia tych klauzul w umowie w sprawie zamówienia publicznego wynikała wprost z art. 144 ust. 1 pkt 1 starej PZP, a teraz odpowiednio z art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. Są one szczególnym rodzajem możliwości zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania, ponieważ dają pewną swobodę decyzji. Aby zastosować w sposób zgodny z przepisami taką klauzulę, zamawiający musi określić rodzaj i zakres zmian oraz warunki wprowadzenia zmian. Klauzula tak jednak, nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy.
Na gruncie starej ustawy Prezes UZP wskazał, iż warunkiem dokonania zmiany umowy „jest określenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokładnych i precyzyjnych postanowień umownych. Działania te zasadniczo już na etapie, w którym potencjalni oferenci decydują o udziale w postępowaniu, a także w toku realizacji zamówienia, ograniczą i zminimalizują wątpliwości co do zakresu ewentualnych zmian umowy, przesłanek ich wprowadzenia, a także warunków, na jakich zostaną one zrealizowane. Uwzględniając powyższe, każdy z tych podmiotów na równych zasadach będzie mógł ocenić przyszłe warunki realizacji zamówienia publicznego, oszacować ryzyka związane z tym procesem, a w konsekwencji przygotować ofertę na określonym poziomie cenowym”.
Posługując się konkretnymi przykładami w odniesieniu do branży usług projektowania można stwierdzić, że najczęściej potrzeba stron w zakresie zmiany umowy odnosi się do terminu jej wykonania (np. konieczności uzyskania wyroku sądu, opóźnienia organów administracji publicznej w wydawaniu decyzji administracyjnych, zwłoki zamawiającego w akceptacji dokumentacji projektowej lub jej elementów, wstrzymania przez zamawiającego realizacji Umowy, zwłoki zamawiającego w przekazaniu wykonawcy dokumentów niezbędnych do wykonania przedmiotu) oraz przedmiotu zamówienia (np. w trakcie realizacji zamówienia wystąpią nieprzewidziane w ogłoszeniu lub dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego okoliczności powodujące konieczność zmiany opisu przedmiotu zamówienia, rozwoju technicznego).
W odniesieniu do wszystkich dopuszczalnych metod zmiany umowy, pojawia się kwestia możliwości jej zmiany jeszcze przed jej zawarciem. Jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy na zmienionych warunkach, a zmiana taka pozostaje w zgodzie z dyspozycją art. 454 i 455 PZP, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem umowy. Sam wykonawca przed etapem składania ofert (w trybie zadawania pytań), może zaproponować zamawiającemu pewne zmiany postanowień. W przypadku, gdyby postanowienia były sprzeczne z przepisami PZP, wykonawca może wnieść stosowne odwołanie do KIO.