W prawie zamówień publicznych możemy zauważyć podział na zmiany umowy niedopuszczalne i dopuszczalne.​ Zasady dotyczące dokonywania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego określone zostały w art. 454 oraz art. 455 PZP.​ Zasady te zostały wypracowane przez orzecznictwo TSUE zanim po raz pierwszy przybrały postać norm prawnych ujętych w dyrektywach. Obecne regulacje zmian umowy, zawarte w przepisach art. 72 dyrektywy 2014/24/UE i art. 89 dyrektywy 2014/25/UE i przeniesione do PZP, stanowią podsumowanie i doprecyzowanie tez wykształconych w orzecznictwie TSUE. ​W trakcie konstruowania projektowych postanowień umownych dołączonych do ogłoszenia lub dokumentów zamówienia, warto zastanowić się, które z tych postanowień są dopuszczalne i zgodne z nowymi przepisami.

NIEDOPUSZCZALNE ZMIANY UMOWY

W ustawie PZP wskazane jest, iż niedopuszczalne są istotne zmiany umowy. Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana: ​

  • wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostały by oferty innej treści; ​
  • narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;
  •  w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy; ​
  • polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2.​

Zgodnie z wyrokiem TSUE z 5.10.2000 r. w sprawie C-337/98, (Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska (EU:C:2000:543)) istotna zmiana umowy charakteryzuje się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia. Postanowienia te charakteryzują się zauważalną odmiennością treściową w stosunku do pierwotnego, odnoszących się do podstawowych elementów zmienianej umowy​. Tak więc, zmiana ta wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, mogłyby dopuścić innych oferentów. Niedopuszczalne są również zmiany, które powodują znaczące poszerzenie zamówienia, które pierwotnie nie były w nim przewidziane lub modyfikujące równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy.

Zasadą jest przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy zmiana okaże się istotna. W nowym PZP ustawodawca zdecydował się zastosować podejście pozytywne, przewidujące możliwość zmiany umowy, w przeciwieństwie do stosowanego od wielu lat modelu opartego na zakazie zmian, wskazującego jedynie wyjątki od tej zasady.

DOPUSZCZALNE ZMIANY UMOWY

Artykuł 455 nowej ustawy PZP określa przesłanki dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znajdują one zastosowanie również do dokonywania zmian umowy ramowej (art. 311 ust. 2 PZP). W uzasadnieniu do projektu nowej ustawy zostało wskazane, iż przepisy PZP określają przypadki, w których dopuszczalne są zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania. Przypadki te można podzielić na cztery kategorie:​

  • zmiany, które nie mają istotnego wpływu na konkurencję (art. 454 ust. 1 w zw. z ust. 2 projektu ustawy);​
  • zmiany, które zostały z góry przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 455 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a PZP);​
  • zmiany, które zostały uznane przez projektodawcę za merytorycznie uzasadnione (art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, pkt 3 i 4 PZP);​
  • zmiany, których wartość nie przekracza progu bagatelności (art. 455 ust. 2 PZP).

W art. 455 ust. 1 pkt 3 PZP przewidziana została zmiana umowy polegająca na powierzeniu wykonawcy realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym. W przypadku zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prawo dokonania tej zmiany dotyczy tylko powierzenia dodatkowych usług lub robót budowlanych. Na podstawie tego przepisu mogą być dokonywane zmiany, o ile w toku zamówienia stały się niezbędne oraz ​zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego. Jednak dodatkowo zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych. Wzrost ceny spowodowanej każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków.​

Na podobnych zasadach, jak w starej ustawie możliwa jest również zmiana, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 PZP, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę. Taka możliwość musi być przewidziana w postanowieniach umownych lub ​w wyniku sukcesji, gdy podmiot wstępuje w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa. Pamiętać należy, że nowy wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu i nie mogą zachodzić wobec niego podstawy wykluczenia. Zmiana ta nie może pociągać za sobą innych istotnych zmian umowy.

Zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt. 4​ PZP wymaga przede wszystkim ustalenia „konieczności” jej wprowadzenia. Zmiana umowy będzie konieczna w przypadku, kiedy jej dokonanie jest uzasadnione wystąpieniem nowych, nieprzewidywalnych w momencie wszczęcia postępowania okoliczności. Zamawiający musi przy tym zachować należytą staranność. Przepis ten często ma na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej stron, naruszonej wystąpieniem nowych okoliczności.

Zastosowanie zmiany umowy z naruszeniem przepisów PZP podlega unieważnieniu (art. 458 PZP). W takich przypadkach stosuje się postanowienia umowne w brzmieniu obowiązującym przed tą zmianą.

KLAUZULE PRZEGLĄDOWE

Klauzule przeglądowe (kontraktowe) to klauzule umowne, dające możliwość uelastyczniania treści stosunku prawnego do zmieniających się w trakcie trwania umowy warunków. ​Możliwość zawarcia tych klauzul w umowie w sprawie zamówienia publicznego wynikała wprost z art. 144 ust. 1 pkt 1 starej PZP, a teraz odpowiednio z art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP.​ Są one szczególnym rodzajem możliwości zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania, ponieważ dają pewną swobodę decyzji. Aby zastosować w sposób zgodny z przepisami taką klauzulę, zamawiający musi określić rodzaj i zakres zmian oraz ​warunki wprowadzenia zmian. ​ Klauzula tak jednak, nie może  modyfikować ogólnego charakteru umowy. ​

Na gruncie starej ustawy Prezes UZP wskazał, iż warunkiem dokonania zmiany umowy „jest określenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokładnych i precyzyjnych postanowień umownych. Działania te zasadniczo już na etapie, w którym potencjalni oferenci decydują o udziale w postępowaniu, a także w toku realizacji zamówienia, ograniczą i zminimalizują wątpliwości co do zakresu ewentualnych zmian umowy, przesłanek ich wprowadzenia, a także warunków, na jakich zostaną one zrealizowane. Uwzględniając powyższe, każdy z tych podmiotów na równych zasadach będzie mógł ocenić przyszłe warunki realizacji zamówienia publicznego, oszacować ryzyka związane z tym procesem, a w konsekwencji przygotować ofertę na określonym poziomie cenowym”.

Posługując się konkretnymi przykładami ​w odniesieniu do branży usług projektowania można stwierdzić, że najczęściej potrzeba stron w zakresie zmiany umowy odnosi się do terminu jej wykonania (np. konieczności uzyskania wyroku sądu, opóźnienia organów administracji publicznej w wydawaniu decyzji administracyjnych, zwłoki zamawiającego w akceptacji dokumentacji projektowej lub jej elementów, wstrzymania przez zamawiającego realizacji Umowy, zwłoki zamawiającego w przekazaniu wykonawcy dokumentów niezbędnych do wykonania przedmiotu)​ oraz przedmiotu zamówienia (np. w trakcie realizacji zamówienia wystąpią nieprzewidziane w ogłoszeniu lub dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego okoliczności powodujące konieczność zmiany opisu przedmiotu zamówienia, rozwoju technicznego)​.

W odniesieniu do wszystkich dopuszczalnych metod zmiany umowy, pojawia się kwestia możliwości jej zmiany jeszcze przed jej zawarciem. Jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy na zmienionych warunkach, a zmiana taka pozostaje w zgodzie z dyspozycją art. 454 i 455 PZP, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem umowy.​ Sam wykonawca przed etapem składania ofert (w trybie zadawania pytań), może zaproponować zamawiającemu pewne zmiany postanowień. W przypadku, gdyby postanowienia były sprzeczne z przepisami PZP, wykonawca może wnieść stosowne odwołanie do KIO.

Subscribe
Powiadom o
guest
0 komentarzy
najstarszy
najnowszy oceniany
Inline Feedbacks
View all comments
0
Would love your thoughts, please comment.x