Niniejsza analiza poświęcona będzie studium praktycznego przypadku, w którym wykonawca, w przetargu nieograniczonym nie składa wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia dotyczącego art. 7 ust. 1 ustawy z 13.04.2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r. poz. 835), oraz art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) Nr 833/2014 z 31.07.2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz.U.UE.L.2014.229). Szczególna uwaga poświęcona zostanie kwestii legalności zatrzymania wadium wykonawcy przez zamawiającego w sytuacji niedopełnienia braków w zakresie przedmiotowego oświadczenia.
W związku z powyższym brakiem na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. wykonawca wezwany został do jego uzupełnienia poprzez złożenie wyżej wymienionego oświadczenia. Wykonawca złożył przedmiotowe oświadczenie, jednakże zamieszczony przez wykonawcę dokument nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przesłane oświadczenie, które zobowiązany był wykonawca złożyć na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p., zostało podpisane wyłącznie podpisem zaufanym (dla jasności warto zaznaczyć, że wartość zamówienia przekraczała progi unijne, stąd dokument wymagał podpisu elektronicznego kwalifikowanego). Oferta została zatem w następstwie tego odrzucona, a zamawiający w takiej sytuacji zatrzymał wadium wykonawcy. O ile nie ma wątpliwości co do pierwszego ze wskazanych wyżej następstw, o tyle analizy pod względem zasadności wymaga druga z wymienionych sankcji.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 p.z.p., zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli: wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 p.z.p. lub art. 128 ust. 1 p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 p.z.p. lub art. 106 ust. 1 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., innych dokumentów lub oświadczeń, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Należy stwierdzić, iż obowiązek zatrzymania wadium na podstawie przywołanego art. 98 ust. 6 pkt 1 p.z.p., będzie zachodził jedynie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie zostało udzielone wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę.
Ponadto zatrzymanie wadium jest możliwe jedynie, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Złożenie na wezwanie wadliwego dokumentu nie spełnia przesłanek „niezłożenia środków dowodowych”, a wykonawca mógł działać w dobrej wierze. Jak podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że spełnia warunki zamówienia. Przy analizie przesłanek zatrzymania wadium należy brać pod uwagę w szczególności sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępowaniu. Do przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy należy zaliczyć m.in. okoliczności obciążające zamawiającego, takie jak zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy dokumentów zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania. W grę wchodzą również zdarzenia, których skutkom wykonawca nie mógł zapobiec (np. przekroczenie przez urząd ustawowego terminu na wydanie dokumentów).”
Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 p.z.p. z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń stanowi wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów, lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest możliwe jedynie, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Oznacza to, że oferta wykonawcy musi być potencjalnie ofertą najwyżej ocenioną i jedyną przyczyną, dla której nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, jest konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. ze względu na niezłożenie wymaganych dokumentów (oświadczeń), pomimo wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 p.z.p. lub art. 128 ust. 1 p.z.p.
W myśl przepisów Prawa zamówień publicznych, aby zatrzymać wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1, oferta wykonawcy musi być ofertą najwyżej ocenioną w oparciu o kryteria oceny ofert i jedyną przyczyną, dla której nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, jest konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. ze względu na niezłożenie wymaganych dokumentów (w przedstawionym stanie faktycznym – wymaganego oświadczenia o braku podstawy do wykluczenia), pomimo wezwania do ich uzupełnienia.
Mając zatem na względzie art. 98 ust. 6 pkt 1 p.z.p. pozostający w związku z art. 226 ust. 1 pkt lit. c p.z.p, za właściwe należy uznać takie działanie zamawiającego, które polegało na zatrzymaniu wadium wykonawcy.
Autor: Szymon Ryszka